最高法院民事判決 八十九年度台上字第二二七二號
上 訴 人 乙 ○ ○被上訴人 董甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年五月四日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度家上更㈠字第二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人為夫妻，與伊父董芳敍共同生活，詎被上訴人對董芳敍未克盡孝道，心生嫌惡，常以言語冒犯，兩造為此時生爭吵。民國八十三年六月，被上訴人向伊表示欲離婚，其後即數月不與伊言語，伊乃於同年十二月間聲請桃園縣龜山鄉調解委員會調解，被上訴人不予理會，而於八十四年二月二十二日致函伊及叔父董芳忠，誹謗董芳敍涉有「過失殺人致死」、「違反密醫法及虐待」等行為，並誣指伊曾因貪污案件被判處有期徒刑三月與有外遇之行為，更於八十四年三月二十一日以手欲推倒董芳敍，於同年七月十六日以洗碗水揮潑董芳敍，此等虐待伊及伊直系血親尊親屬之行為，實已不堪共同生活等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款規定，求為准伊與被上訴人離婚之判決，並於原審主張被上訴人之行為，亦有難以維持婚姻之重大事由，追加依同條第二項之規定為請求。
被上訴人則以：董芳敍於其孫即伊長子董龍田生病期間，自求神問卜，開藥予董龍田服用，致使董龍田不幸死亡；八十四年三月二十一日係因盛飯時不小心碰到董芳敍，並非故意推他；八十四年七月十六日則因伊情緒不好而用力甩水，亦非刻意對董芳敍潑水。至於函載上訴人有外遇及貪污情事均係事實等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張兩造間婚姻關係現仍存續中，其父董芳敍現仍與兩造居住共同生活之事實，為被上訴人所不爭執，並經證人董芳敍證述在卷，固堪信為真實。惟查兩造所生之子董龍田雖係因急性心臟衰竭、貧血（腸胃道出血）及先天性異常，於六十八年五月十一日死亡，然董芳敍於董龍田生病期間，曾開藥方予董龍田服用，董芳敍無醫師資格等情，為上訴人所不否認，且經董芳敍證述在卷，並有其所是認之藥方一份附卷可證。董龍田雖患有先天性異常，然係被上訴人懷胎十月所生，雖已死亡十餘年，然對被上訴人之打擊不言可喻，仍難忘傷痛，亦可想見。董芳敍不具醫師資格竟開立藥方讓董龍田服用，或為善意，但身為生母之被上訴人認因而延誤醫治時機，致董龍田死亡，而有所怨言，亦係情理之常，是被上訴人於八十四年二月二十二日之信函，所述董芳敍過失殺人致死、違反密醫法等語，或有過當之處，然核係因其子死亡傷痛難以平復所致，其無虐待之故意甚明。次查被上訴人於八十四年三月二十一日以手推董芳敍，及於八十四年七月十六日用洗碗水甩到董芳敍身上，令董芳敍不悅之事實，雖可證明被上訴人上開二次對董芳敍無禮之行為出於故意，但董芳敍已證稱：除以上二行為外，被上訴人之其他舉動沒有很明顯，故不計較，其若說伊，則伊假裝聽不見，被上訴人做飯大家一起吃，中午被上訴人不在，伊則自己煮，自被上訴人精神不好後，衣服即由上訴人洗等語，且董芳敍現仍與被上訴人同住，被上訴人未再發生其他過當之舉動，是董芳敍之身體或精神並未達不可忍受之痛苦，足見被上訴人之行為，客觀上尚未達使董芳敍不堪繼續與其共同生活之地步。又查上訴人於六十二年間任職法務部調查局南投縣調查站期間，曾因涉嫌意圖向商人詐索，經法務部調查局查明屬實，於六十三年六月依「國家安全工作人員獎懲辦法」之規定，予以停職管訓三個月處分，有法務部調查局八十五年四月一日（）政督字第八五○五九五五三號函可稽，被上訴人於上開存證信函所謂「上訴人六十一年曾因貪污案入獄三個月」等語，雖與實情略有出入，但尚非無的放矢。再查，被上訴人雖未舉證證明上訴人有外遇情事，惟該存證信函係寄給上訴人之叔父董芳忠，並未寄給上訴人服務之法務部調查局，未散布於眾，上訴人之精神在客觀上並未達於不可忍受之程度，被上訴人並無虐待行為甚明。末查夫妻應本於互信、互愛、互諒之原則共同締造幸福之家庭，一方如有不當之言行，應予規勸、忍讓，以期他方改過遷善，被上訴人前開行為固有所不當，但其情節並非重大，且董芳敍並不予計較，是客觀上尚未達難以維持婚姻之程度。綜上所論，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款及第二項之規定請求與被上訴人離婚均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第一千零五十二條第一項第四款，所謂夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，客觀上已達不堪繼續共同生活之程度而言，至於施虐之一方所為是否出諸虐待之意則非所問，為本院前次發回意旨所指明。查上訴人係以被上訴人指稱伊父董芳敍對於伊子董龍田之死亡有「過失殺人致死、違反密醫法」等情事，主張被上訴人對董芳敍為不堪共同生活之虐待。原審仍再以被上訴人上開言詞或有過當之處，然其係因其子死亡傷痛難以平復所致，其無虐待之故意為由，認其行為不構成虐待，卻疏未就被上訴人所為是否足令共同生活之董芳敍之精神遭受不可忍受之痛苦致不堪繼續共同生活為審究，於法已有未合。況董芳敍係董龍田之祖父，衡情董龍田之死亡，其心中痛苦，亦在所難免，被上訴人竟仍於董龍田死亡後十五年餘，再以前開言詞任意指責董芳敍，能否謂對共同生活之董芳敍精神上所施之痛苦，客觀上未達不堪繼續為共同生活之程度，亦值推敲。次查，上訴人主張：被上訴人於八十五年七月三十日準備程序期日仍稱：「董芳敍害死我兒子」，足見其一直懷恨在心，並因情緒上反應，對董芳敍時生嫌惡之心，已難與董芳敍共同生活。又被上訴人於八十四年九月三日言詞辯論意旨狀記載：「上訴人之父竟用此法（卜卦），於八十四年五月一日清晨四點開始，使本造突然生病……又於八十四年五月十四日下午三時半本造騎機車到來來百貨公司購物時，製造意外車禍，欲致本造死地……上訴人父親竟將本造八字命盤偷偷往下轉，使本宮的命格變成『在家只能為家庭主婦，在外也只能當女工』……每隔一段時間就會鬧一次情緒（週期性），每鬧情緒時，總感覺上訴人父親格格不入」等語，並於八十四年三月二十日罵上訴人父親「何以不上榮家（即榮民之家）」，諸如此等無理取鬧，無中生有之事，伊父將作何感想，自足以構成虐待等語（原審家上字卷第一二六－一二七頁、第一四七－一四八頁，家上更㈠卷第六二－六四頁），被上訴人於原審八十五年七月三十日準備程序中確指稱董芳敍害死董龍田等語（原審家上卷第一○○頁正面），上訴人之此項主張係重要之攻擊方法，且被上訴人前開指責董芳敍之情節是否真實，與董芳敍精神上感受痛苦之程度攸關，乃原審未予審認澄清，說明取捨意見，遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 高 孟 焄法官 徐 璧 湖右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日