最高法院民事判決 八十九年度台上字第二三七號
上 訴 人 國煌營造股份有限公司法定代理人 林源煌訴訟代理人 許朝財律師
陽文瑜律師被 上訴 人 甲○○○○○法定代理人 施顏祥訴訟代理人 楊右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年七月十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第二○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國七十四年四月三十日承攬伊之「成品倉庫及簡易倉庫新建工程」，依工程合約第五條約定：成品倉庫限於開工之日起，三百三十個工作天完工（其後因追加工程，增加六十五個工作天，總計為三百九十五個工作天）。詎上訴人自七十四年六月二十七日開工後，原應於七十七年九月三十日完工，竟遲延至七十八年十一月三十日始完工，共計逾期四百二十五個日曆天，依工程合約第十八條約定：「逾期罰款：乙方（即上訴人）倘不依照合約規定限期完工，應按逾期之日數，每一日照承包總金額千分之三計處罰款」，系爭工程總價為新台幣（下同）一千五百一十六萬六千七百七十二元（含追加工程款），上訴人依約應賠償伊一千九百三十三萬七千五百七十七元，高額違約金係違約天數異常所致，自不得酌減。又此違約金為懲罰性違約金，系爭工程完成後，原預定用以儲存成品，然因上訴人遲延完工，並不配合申請使用執照，致伊自七十九年四月起不得已必須向訴外人台中縣農會租用倉庫至八十一年五月底，增加支出倉租費用一百九十三萬三千二百元；再因上訴人拒絕配合申請使用執照，致伊逾期申請，為主管機關處以罰鍰二萬二千七百元，均應由上訴人另為賠償。而第一審共同被告大佑祥營造有限公司（下稱大佑祥公司）、原豐營造股份有限公司（下稱原豐公司）為上訴人之連帶保證人，依工程合約第二十二條規定，大佑祥公司、原豐公司應負連帶賠償責任等情，爰求為命上訴人、大佑祥公司、原豐公司連帶給付伊一千九百七十七萬六千八百零四元及加付法定遲延利息之判決（第一審台灣桃園地方法院判決上訴人、大佑祥公司、原豐公司應連帶給付被上訴人三百八十七萬四千四百九十六元，及自八十四年三月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴人亦就其敗訴部分提起附帶上訴。原審判決上訴人、大佑祥公司、原豐公司應再連帶給付被上訴人四百二十二萬七千四百四十七元，及自八十四年三月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而將被上訴人之其餘上訴及上訴人之附帶上訴駁回。經上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，被上訴人、大佑祥公司、原豐公司則未就渠等受不利判決部分聲明不服，關於渠等各該部分，業已確定）。
上訴人則以：簡易倉庫未遲延完工，成品倉庫已完成百分之八十九點七，遲延之原因係因變更設計所致，不可歸責於伊，無理由要求伊賠償；且伊未受領第十八期工程款，當然得主張同時履行抗辯權；而工程銜接困難亦應增加工作天數，伊並未遲延。又本件為賠償額預定性違約金，被上訴人另行租用倉庫，所受損害與所請求之違約金額相差二十倍，只能以追加工程款為計算違約金基礎。被上訴人且已開始使用已完工部分工程，應酌減違約金。又被上訴人請求租金及申請使用執照之罰鍰，與伊無關，伊主張以未領工程款相抵銷，勿庸再為給付等語，資為抗辯。
原審依審理結果，以：被上訴人主張上訴人於七十四年四月三十日承攬伊「成品倉庫及簡易倉庫新建工程」，其中成品倉庫限於開工之日起，三百三十個工作天完工，連同嗣後追加工程，增加六十五個工作天，總計為三百九十五個工作天完工，惟上開倉庫自七十四年十一月二十一日開工（按簡易倉庫連同追加工程部分為七十五個工作天，於七十四年六月二十七日開工，業已依約如期完工，為兩造所不爭執），至遲應於七十七年九月三十日完工，上訴人於七十八年十一月三十日始完工，逾期完工四百二十五天等情，有被上訴人提出之工程合約、監工週報表、完工驗收紀錄、工程議價紀錄等件為證，上訴人就上開成品倉庫之開工、完工之時限及追加工程各情，亦不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。上訴人雖辯稱：施工後因變更工程，或水電拖延工程無法銜接，或因結構安全問題致無法施工，扣除該等工期，並無逾期，縱認成品倉庫有遲延完工，係因被上訴人未提供材料，不可歸責於伊云云，惟查：㈠依工程合約第六條所載：「甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更計畫增減工程數量及因故停止工程之權」（見一審卷一第八頁），是上訴人於承攬時就被上訴人變更工程所可能造成之風險，本應自行評估是否承攬，不得事後以上訴人變更工程銜接困難，作為遲延完工之理由。㈡又上訴人上揭所述，始終未曾舉證以實其說，已難採信。且據被上訴人所提之監工週報表，就未能施工部分，業已扣除工作天數。另依被上訴人所提工作天計算表，被上訴人自承確有因工程結構安全問題及因未能供給鋼筋待料停工致上訴人無法施工，但該停工期間結構安全部分從七十六年四月二十三日至七十七年五月二十六日，待料停工部分自七十七年七月十日至同年八月十二日，被上訴人均未予計算工期在內，為上訴人所不爭執，是其上述辯解，並非可採。㈢成品倉庫及簡易倉庫係各自擇日開工，簡易倉庫開工日期為七十四年六月二十七日，成品倉庫為七十四年十一月二十一日，故完工期限應分別計算，則上訴人就簡易倉庫提前完工之日數亦不得抵成品倉庫日數，並予敍明。上訴人另辯稱：因系爭工程結構問題於七十六年六月五日復工施作第十八期工程，另於七十六年七月五日施作第十九期工程，而上開二期工程均係追加工程部分，對於本約之工程則確於第三百三十個工作天如期完成，惟因被上訴人將第十八期工程款遲至七十七年十一月二十九日給付，第十九期工程款更遲至七十八年一月二十七日給付，在被上訴人未給付上開工程款情形前，伊自得主張同時履行抗辯，不予施工云云，惟㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第四百九十條、第五百零五條第一項分別定有明文。再「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」亦據最高法院著有五十年度台上字第二七○五號判例可考。是被上訴人就上訴人所稱遲延給付第十八、十九期工程款之事實雖不爭執，惟參酌前述判例意旨俟承攬人即上訴人將工作完成後其方有給付報酬之義務，是縱有同時履行抗辯之問題亦係指交付完成物及給付報酬二者而言，非指報酬之給付與部分完成之工作（於本件情形指施工）二者而言。㈡另民法第五百零五條第二項雖規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」惟該條項之適用以工作係分部交付者，始有適用，例如以一定單價之標的物，定期繼續給付及定期計算。查本件係成品倉庫，其報酬又係就全部定之，非屬工作分部交付者，再承攬人完成契約所定工作之義務與交付完成物之義務，係屬二事，依民法第四百九十條、第五百零五條第一項之規定，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，已如前述，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之著手（或續行），承攬人負有先完成工作之義務，殆無疑義。㈢至兩造所訂合約第四條第十一款記載：「付款辦法：每月……就其增減率超過５％以上部分……調整估驗乙次……付給每月完成價格％，尾款俟全部完工竣工派員驗收合格並將使用執照交付本局後付清。」僅係兩造就報酬給付之約定。蓋定作人即被上訴人原僅須於承攬人即上訴人工作完成時方有給付報酬之義務，惟如此上訴人須於完成工作後方得受領報酬，則上訴人將有資金不足週轉之困難，故兩造有第四條第十一款之約定，俾上訴人得於工作完成至一定之程度，分期受領報酬，而得靈活運用資金，仍不得排斥前揭法律之明確及契約之約定，是上開報酬之約定非謂本件工作係分部交付。綜上，縱認被上訴人有遲延給付第十八期、第十九期分期工程款，上訴人亦不因而得拒絕繼續施工，上訴人援引同時履行抗辯權辯稱伊得拒絕繼續施工云云，即非可採。雖上訴人另辯稱：就系爭工程逾期罰款之日數應係工作天，非被上訴人所指之日曆天云云。惟查依工程合約第十八條約定：「逾期罰款：乙方（指上訴人）倘不依照合約規定限期完工，應按逾期之日數，每一日照承包總金額千分之三計處罰款」（見一審卷一第十一頁），並未特別約定係工作天，則逾期罰款日數係指日曆天而言，非指工作天。蓋所謂之工作天係指上訴人於合約所定之期限內施工之日數方稱工作天，若係在逾期後施工之日數，則不能再依工作天計之，否則即無「按逾期之日數，『每一日』照承包總金額………」之約定。參酌該逾期罰款，係如上訴人未依合約規定限期完工，被上訴人受有不能使用該倉庫之損害，則其損害當係以日曆天計算，否則將產生晴天有損害，雨天無損害，平常日有損害，例假日無損害之不合理現象，再觀上開合約，有關於「工作天」之約定，均特別表明，是該「逾期罰款」之日數係指日曆天殆無疑義，上訴人上開抗辯亦無可採。按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文。又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，亦有最高法院四十九年度台上字第八○七號判例可考。系爭合約第十八條雖約定「逾期罰款：乙方倘不依照合約規定限期完工，應按逾期之日數，每一日照承包總金額千分之三計處罰款」（見一審卷一第十一頁），該約定對於不依合約規定期限完工，課以逾期罰款者，雖凡遲延一經發生，不論上訴人於完工期限屆至時，實際工程進度如何，抑或遲延原因發生於工程前期或後期，均應一體適用。是本件上訴人遲延完工，固須依約受罰，惟如依被上訴人之計算方法，其違約金達一千九百三十三萬七千五百七十七元，幾為總工程款之百分之一百二十七，顯然過高。爰酙酌上訴人於第三百三十個工作天將本約工程部分如期完工，所遲延完工者為追加工程部分，追加工程款不過一百五十一萬六千八百一十八元而已，占成品倉庫工程總價一千四百四十六萬一千二百七十八元（金額計算如後述）百分之十；再以完成工程為百分之八十九點七，未完成之違約程度為百分之十點三；又上訴人遲延完工，被上訴人另行租用倉庫支出租金所受損害為一百九十三萬三千二百元，占全部工程款一千五百一十六萬六千七百七十二元（成品倉庫工程款一千四百四十六萬一千二百七十八元加簡易倉庫工程款七十萬五千四百九十四元）之百分之十二點七等情，認以按總工程款每日千分之一核算違約金，較為適當。㈡本件兩造之合約雖一合約為簡易倉庫及成品倉庫之承攬，合約又記載「工程總價計新台幣：一千三百五十七萬元」（見一審卷一第七頁），惟成品倉庫及簡易倉庫總價既分別列計為一千二百九十四萬四千四百六十元及六十二萬五千五百四十元，有被上訴人提出之工程預算單可憑（見一審卷二第一二五頁），被上訴人亦自承系爭工程總價一千五百一十六萬六千七百七十二元，其中成品倉庫造價為一千四百四十六萬一千二百七十八元，即原合約總價一千二百九十四萬四千四百六十元，加第一次追加工程議價五十八萬六千八百一十八元，加第二次追加工程議價四萬元，及第三次追加工程議價八十九萬元（三次追加工程款合計為一百五十一萬六千八百一十八元，見一審卷二第一二三頁反面），簡易倉庫早於七十四年九月十二日，無逾期完工情事，亦為被上訴人所自承（見一審卷二第一二三頁反面），本件純因成品倉庫逾期完工而請求違約金等損害賠償，則被上訴人請求之違約金計算基礎即應以成品倉庫之工程總價即一千四百四十六萬一千二百七十八元為計算基礎，被上訴人以包括簡易倉庫之工程總價即一千五百一十六萬六千七百七十二元為計算基礎（見一審卷一第四頁），即非可採。㈢被上訴人主張上訴人逾期完工之天數為四百二十五天，已如前述，依此計算，違約金總額為六百一十四萬六千零三十四元（即00000000×1\1000×425 =0000000元，元以下捨棄不計）。被上訴人得請求之違約金在此範圍內為有理由。被上訴人另主張因上訴人遲延完工復不配合申領使用執照，致其於七十九年四月起至八十一年五月底止向台中縣農會租用倉庫使其損失一百九十三萬三千二百元，此為因遲延完工所生之損害，另因逾期申請使用執照，為主管機關處以罰鍰二萬二千七百元，此等費用均併請求上訴人賠償，業據被上訴人提出統一發票及繳款收據為證（見一審卷一第一八一頁至第二○七頁）。上訴人雖辯稱：本件違約金為損害賠償額預定性之違約金，被上訴人不得請求該二筆款項，且被上訴人已有部分成品堆放已完成之倉庫，無另向他人租用倉庫存放酒類，且因其未領得第二十期尾款亦無申領使用執照義務云云，惟㈠按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」民法第二百五十條第二項定有明文。參酌兩造所訂工程合約第十八條、第十九條約定，未依限完工除違約金外另須賠償定作人其他損害，認系爭逾期罰款應屬懲罰性違約金，則被上訴人除上開違約金外確又受有租用倉庫一百九十三萬三千二百元及罰鍰二萬二千七百元之損害，即亦得請求上訴人賠償。㈡另被上訴人是否已置放已完成之倉庫或另有倉庫可存放酒品，上訴人並未舉證以實其說，且依一般情形，被上訴人有置放酒類之需才興建本件倉庫，故被上訴人主張有向台中縣農會租用倉庫乃合於常情及經驗法則，再依工程施工週報表（第九十三週）所載，被上訴人於該週報表亦批明：「本工程停止施工已久，本分局現有倉庫容量不足，目前大宗酒類均租用鐵路局……每月約需租金十萬元，請儘速設法恢復施工。」等語（見一審卷一第九八頁），亦徵被上訴人確有無從存放而有租用倉庫之事實。㈢又上訴人不配合申領使用執照，則新建倉庫縱然完工，被上訴人亦無法使用，再者依工程合約第四條第十一款，上訴人須俟全部工程竣工派員驗收合格並將使用執照交付被上訴人始得請求尾款即上訴人所稱之第二十期款（見一審卷一第七頁），則上訴人有先配合被上訴人取得使用執照之義務，上訴人所為辯解，不足採信。是被上訴人此部分之損害既係因上訴人遲延完工所致，其依民法第二百三十一條第一項之規定請求上訴人給付一百九十五萬五千九百元（0000000+22700 =0000000），尚非無據，亦應准許。末查上訴人雖稱尚有工程尾款一百五十一萬六千六百七十三元未領取云云而主張抵銷，惟查工程合約第四條明載：「尾款俟全部工程竣工派員驗收合格並將使用執照交本局後付清。」「結案時應在尾款內保留總價百分之一作為保固保證金，保固期間如需修理甲方（指被上訴人）得予動支，於事後通知乙方（指上訴人），嗣保期屆滿結算發還。」上訴人並未代為申請使用執照已如前述，其復未舉證證明系爭工程業經被上訴人派員驗收合格，並由被上訴人保留保固保證金期滿未經動支，則付款條件尚未成就，其尚不得於本件主張抵銷。綜上所述，被上訴人得請求之金額為八百一十萬一千九百四十三元（0000000+0000000= 0000000），則被上訴人請求上訴人給付八百一十萬一千九百四十三元及自起訴狀繕本送達之翌日（八十四年三月二十九日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。上開應准許部分，扣除第一審所判決之三百八十七萬四千四百九十六元，上訴人應再連帶給付被上訴人四百二十二萬七千四百四十七元（0000000-0000000= 0000000），及利息。因而將第一審所為駁回被上訴人四百二十二萬七千四百四十七元及其利息之請求部分廢棄，判決上訴人應再如數給付，並駁回上訴人之附帶上訴。經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使予以指摘，另就原審已論斷者泛言未論斷，求予廢棄對其不利部分之原判決，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 李 慧 兒法官 王 茂 修法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日