最高法院民事判決 八十九年度台上字第二三一六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉啟輝律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度家上字第七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國七十五年一月間結婚，婚後被上訴人經常離家出走，八十四年間，伊另案訴請被上訴人履行同居，兩造於同年五月三十日成立訴訟上和解，被上訴人願與伊同居，惟和解後被上訴人仍不時離家出走，伊乃另提起離婚訴訟，經判決伊勝訴確定。被上訴人嗣雖提起再審之訴而廢棄原確定判決，惟被上訴人迄未與伊聯絡及同居，顯係惡意遺棄伊在繼續狀態中。且兩造長久以來婚姻破裂，無回復婚姻生活之意願，其責任又在被上訴人之一方，依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項規定，伊自得請求離婚等情，爰求為准兩造離婚之判決。
被上訴人則以：上訴人於八十四年間，故意隱匿伊所在地，而提離婚訴訟，嗣經伊提起再審之訴撤銷原離婚確定判決。八十六年一月間，上訴人返回大陸地區奔喪，伊於同年二月間赴大陸地區，發現伊購買之坐落在瀋陽市之房屋，竟登記在上訴人之胞弟李秉權名下，伊乃留在大陸地區，並提起民事訴訟，請求返還財產，伊並非不履行同居義務。且在臺灣之住所究竟遷至何處，上訴人並未告知伊，上訴人片面決定遷移之住所，不能認係兩造之住所。又兩造婚姻縱有破裂情形，其責任在上訴人之一方，上訴人亦不可請求離婚等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以﹕兩造於七十五年一月一日結婚，現婚姻關係仍存續中，為兩造所不爭，並有戶籍謄本之記載附卷可稽（一審卷六、七頁），堪信真實。上訴人先前曾以被上訴人惡意遺棄為由，另案提起離婚訴訟（包括離婚再審之訴部分），該訴訟事實審最後言詞辯論期日為八十五年十一月二十六日（台灣高等法院高雄分院八十五年度家上字第八○號卷三九至四一頁筆錄），故本件上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款事由請求離婚部分，應審究之範圍，為八十五年十一月二十六日後，被上訴人有無惡意遺棄他方在繼續狀態中。上訴人指被上訴人有惡意遺棄，無非以被上訴人於八十六年二月二十二日出國，至八十六年十二月一日回國，又於八十七年一月十七日出國，至同年十二月十二日始返國，兩年間僅在國內四個月，又拒與之同居，自係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中云云為據。被上訴人於上述期間僅在國內約四個月，固為被上訴人所不爭，並有入出境管理局八七境信昌字八二六三五號復函檢送之出入境紀錄表可稽（一審卷四五、四六頁），惟被上訴人抗辯：伊係因處理兩造婚姻存續間出資在大陸瀋陽市所購買之房屋為上訴人之弟李秉權侵占之事，而留在大陸地區委託該地律師搜證及提起訴訟，請求返還財產等語。查被上訴人在大陸地區委任律師並對李秉權提起民事訴訟請求返還房屋乙事，業據其提出訊問筆錄及民事起訴書為證（一審卷七三至七六頁），並為上訴人所不爭，其行使權利，無論有無理由，然究難謂為無故。且兩造間另案離婚再審之訴，上訴人對於台灣高等法院高雄分院於八十五年十二月二日所為八十五年度家上字第八○號上訴人敗訴之判決，猶聲明不服，而向最高法院提起上訴，最高法院於八十六年七月十七日始判決駁回上訴人之上訴（八十六年台上字第二二六九號），並於同年八月間送達判決正本於兩造收受，則在此訴訟期間，兩造互為攻訐，如何期待雙方同居﹖況本件第一審法院於八十七年十一月九日，將八十七年十一月廿三日行準備程序之通知書，郵寄於上訴人所遷居之新址即高雄市○○區○○路○○號，經送達人以「該址查無此人退回」，亦有退回之信封可稽（一審卷二十頁），足認上訴人並未實際居住該址，此並為上訴人所不爭，則被上訴人又如何於上訴人所指之處所與之同居？按以惡意遺棄他方，須有違背同居義務之客觀事實，及有拒絕同居之主觀情事，始足當之。經核上情，尚難認被上訴人有惡意遺棄上訴人之情事，應認上訴人此部分之主張，為無理由。次按七十四年六月三日修正公布之民法第一千零五十二條增列第二項規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」。該但書部分參照修正理由說明，係為求公允始增設該但書之規定。故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符公平。查本件兩造婚後即屢有爭執，七十八年間上訴人曾因恐嚇（刑法第三○五條）被上訴人及其岳父郭占德（即被上訴人之父），經法院判處罪刑，八十三年間又因毆打被上訴人成傷，經檢察官提起公訴（嗣於第一審時經撤回告訴），有各該判決書附卷可稽（原審卷八四至八六頁）。八十四年間又提起履行同居、離婚訴訟（含離婚訴訟之再審之訴），直至八十六年七月間才訴訟終結，八十七年十一月間又提起本件離婚訴訟。且自八十六年間起，兩造即無同居之事實，在本件訴訟期間兩造均互為指責，其爭執之點均在財產方面，彼此間未見夫妻互以誠摯對待他方之情愫存在，除關心自身訴訟勝負而影響財產上之法益外，均未見兩造間有以人倫觀點永續經營婚姻之意願，夫妻基礎破綻且無回復之可能，固可認兩造有難以維持婚姻之重大事由。惟上訴人既於七十八年、八十三年間先後有恐嚇被上訴人及其父，又傷害被上訴人之舉。且前開兩造另案離婚訴訟期間，被上訴人曾於八十四年七月二十七日返家與上訴人同居，並於同年月三十日同至台東知本老爺酒店渡假，為上訴人在該案台灣高雄地方法院八十五年度婚再字第一號行準備程序時自認之事實，惟上訴人為遂行其離婚之目的，竟未告知被上訴人已以惡意遺棄為由，對被上訴人提起離婚訴訟，並已定同年八月二十五日行言詞辯論，被上訴人不知被訴情事，上訴人竟於該言詞辯論期日請求一造辯論，而判准離婚（台灣高雄地方法院八十四年婚字第五三九號）。該離婚之確定判決，雖嗣經被上訴人提起再審之訴，而被撤銷，並判決駁回上訴人請求離婚之訴確定，惟上訴人此舉，對夫妻相處之道，實有重大之傷害。尤其上訴人於提起該離婚之訴時，曾檢具被上訴人分別與十六男子拍照之親䁥照片（八十四年婚字第五三九號卷第七至十四頁）指稱：被上訴人出身風塵烟花之地，本姓難改，八十四年離家期間在俱樂部上班陪日本觀光客在各飯店住宿接客云云（上開事件之起訴狀，見同上卷第四頁）。然觀之各該照片紙質泛黃，照片中之女子與到庭之被上訴人本人對照觀察，照片中被上訴人當時之年齡與現今之被上訴人，應有十五年以上之差距。又其中之第十六幀，正面固有以筆記載「黑宮」、「小曼」「七八‧六月十三日」等字，上訴人稱係七十八年間，被上訴人則稱七八係指西元一九七八年即民國六十七年兩造結婚前，惟本院經核視第十五張背面尚有原子筆記載「一九八○‧二‧二二‧池田」（同上卷十四頁所附二張照片中上面一張），足認被上訴人所述係一九七八至一九八○間（即民國六十七年至六十九年）所攝合乎事理，應屬可信。上訴人為達離婚之目的，竟指被上訴人離家在外「接客」，就婚姻不能維持之事由，自應負相當之責任。被上訴人與上訴人在大陸之胞弟爭訟，無論是否為正當權利之行使，然其儘可委由律師為之，而上訴人已七十餘歲，需被上訴人之看護，被上訴人長久逗留大陸地區難認必要，因此固可認被上訴人行為亦有可議。惟上訴人於八十六年九月四日將戶籍虛設於高雄市○○路○○號，又未實際居住於該處，則上訴人如何與之同居，足認上訴人就兩造間難以維持婚姻之重大事由，應負較重之責任。揆諸上揭說明，上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定，請求離婚，亦屬無據。上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項規定，請求判決准與被上訴人離婚，均無理由，不應准許。爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及其餘贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日