最高法院民事判決 八十九年度台上字第二四四六號
上 訴 人 丙○○
甲○○乙○○共 同訴訟代理人 曾肇昌律師上 訴 人 丁 ○訴訟代理人 薛松雨律師右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十九年六月十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第五二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人丙○○、甲○○、乙○○主張：伊之被繼承人陳廷居於民國七十八年四月二日提供其所有土地與對造上訴人丁○簽訂土地交換房屋合作委建合約（下稱合建合約），合建範圍為台北縣○○鎮○○段橫科小段七○二－一、一七－三八、一七－三
五、三九、三九－一、三九－三、三九－四、七○○、七○一號等九筆土地。陳廷居於簽約後死亡，上開合建合約之法律關係由伊繼承。依合建合約之約定，伊應分得合併變更後之坐落同段三九號土地（合建合約第五條約定，上開陳廷居提供合建之土地，應於基地工程進行主基礎完成後，辦理合併及地目變更，此三九號土地係辦理合併變更後者，下稱系爭三九號土地）上門牌台北縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號（上訴人丙○○）、同號二樓（上訴人甲○○）、同號三樓（上訴人乙○○）房屋（下稱系爭房屋），及同建物地下室停車場建號二七二五號，應有部分各一萬分之一七○，八二汐建字第四五四七號（上訴人丙○○）、四五四八號（上訴人甲○○）、四五四九號（上訴人乙○○）地下層停車位（下稱系爭停車位）。合建之建物於八十二年三月十日建築完成，丁○於八十二年五月六日將系爭房屋、停車位分別登記為伊名義，惟未交付系爭房屋及停車位之建物所有權狀，亦未點交系爭房屋及如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｈ部份之停車位。履經催告，未獲置理。伊自得依兩造合建合約請求丁○交付或點交之。又依兩造分屋確認書約定，伊應負擔八十年三月十九日以前之土地增值稅計新台幣（下同）九十九萬一千六百六十七元，已預先由陳廷居於出售合建房地價款中扣除，寄託丁○。嗣因陳廷居死亡，伊繼承後繳納遺產稅而免繳納土地增值稅，伊亦得依寄託之法律關係請求丁○如數返還等情。求為命丁○交付系爭房屋、停車位之建物所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部份之停車位；並給付伊九十九萬一千六百六十七元及加計法定遲延利息之判決（丙○○、甲○○、乙○○另依買賣契約請求丁○給付六十萬元本息部分，更審前原審判決丙○○、甲○○、乙○○敗訴，丙○○、甲○○、乙○○未聲明不服）。
上訴人丁○則以：依合建合約，伊固有交付系爭房屋、停車位及其建物所有權狀與丙○○、甲○○、乙○○之義務，惟依同契約第五條Ｂ款約定，丙○○、甲○○、乙○○應於合建之建物完成六樓頂版灌漿時，將伊應分得之系爭三九號土地應有部分（即丙○○、甲○○、乙○○應有部分各一萬分之二八九、一萬分之二八八、一萬分之二八八）移轉登記於伊。依同契約同條第三項、第三條第二項約定，丙○○、甲○○、乙○○應先移轉系爭三九號土地應有部分於伊；又伊於簽訂合建合約時交付陳廷居九十萬元之保證金，依約應於房屋點交之同時返還伊，伊提出同時履行之抗辯（乙○○已將三九號土地應有部分一萬分之四三七移轉於他人，就此部分丁○嗣抗辯丙○○、甲○○應各將上開土地應有部分一萬分之四三三移轉登記於伊）。另由陳廷居之售屋款中預扣之九十九萬一千六百六十七元，係陳廷居與伊事先議定之土地增值稅額，雙方約定事後實際應繳納之數額縱有誤差，亦互不找補，丙○○、甲○○、乙○○不得請求返還等語。資為抗辯。
原審以：查，丁○與陳廷居於七十八年四月二日訂立合建合約，復於八十年三月十八日訂立補充協議書，就上開合約有關土地增值稅、土地改良工程費用之負擔為補充約定。八十年六月七日訂立房屋分配確認協議書，重行協商分配各應分得之建物位置及面積範圍，復於八十年十月十日訂立分屋確認書。合建之建物於八十二年三月十日建築完成，已取得使用執照。陳廷居於八十年六月二十六日死亡，丙○○、甲○○、乙○○為其繼承人，繼受與丁○間之合建關係，此有丙○○、甲○○、乙○○提出之合建合約、補充協議書、房屋分配確認協議書、分屋確認書、使用執照等在卷可證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。次查，丙○○、甲○○、乙○○主張，依兩造分屋確認書約定，伊應負擔八十年三月十九日以前之土地增值稅計九十九萬一千六百六十七元，已於出售合建房地價款中扣除，寄託與丁○保管。嗣因陳廷居死亡，丙○○、甲○○、乙○○繼承後繳納遺產稅而免繳納土地增值稅，丁○應予返還等語。丁○對於陳廷居有寄託九十九萬一千六百六十七元供繳納土地增值稅，及丙○○、甲○○、乙○○因繳納遺產稅而免繳納土地增值稅等情，並不爭執，惟以前詞置辯。經查，分屋確認書第四條約定，關於丁○與陳廷居間移轉土地應繳納之土地增值稅，由其二人按一定比例負擔之，其中陳廷居應負擔者為九十九萬一千六百六十七元，關於負擔方法，依該條第二項約定：「依據協議書所定，有關甲方（即陳廷居）因移轉土地於乙方（即丁○）所產生之土地增值稅，預先由甲方出售與乙方之房屋價款中扣除，剩餘之價款再行支付予甲方」，同條第三項第五款約定：「本條款所列之土地增值稅，今經
甲、乙雙方議定同意，爾後實際繳納之價款如有差額時，雙方互不找補」。按陳廷居將其所有之土地移轉於丁○，依法應繳納土地增值稅，上開約定，無非為便利日後辦理土地所有權移轉登記，先行估算土地增值稅稅額，而於繳納義務人即陳廷居應分得之房地出售款中預扣，俟於主管機關課徵時再行繳納。該土地增值稅係應向稅捐稽徵機關繳納者，而非應給付與丁○，則其預先由陳廷居應得之售屋款中扣除，性質上係陳廷居先將該款項寄託與丁○，委託丁○於稅捐稽徵機關課徵時代為繳納。至於「雙方互不找補」之約定，係為避免金錢往返之不便利，於有實際繳納之情形下，始有適用之餘地，亦即係以陳廷居或丙○○、甲○○、乙○○有繳納土地增值稅之義務，並實際繳納為前提。茲陳廷居死亡，丙○○、甲○○、乙○○因繳納遺產稅而免除繳納土地增值稅之義務，丁○無庸代為繳納，自無「雙方互不找補」之適用。丙○○、甲○○、乙○○依寄託關係請求丁○返還九十九萬一千六百六十七元，自非無據。至丁○於第一審辯以，丙○○、甲○○、乙○○應返還之九十萬元保證金與上開應返還之寄託款之一部分相抵銷云云，惟該九十萬元之保證金因丁○違反合建合約，遭丙○○、甲○○、乙○○沒收，詳如後述，丁○不得再行使抵銷權。又丙○○、甲○○、乙○○主張，依兩造合建合約，丁○應交付伊系爭房屋、停車位之建物所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位乙節，丁○對此並不爭執，並有上開各合約書可證，堪予採信。丙○○、甲○○、乙○○依兩造合建合約請求丁○交付系爭房屋、停車位之建物所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位，即非無據，應予准許。惟丁○辯稱，依兩造合建合約，丙○○、甲○○、乙○○應先將分配與伊之系爭三九號土地應有部分移轉於伊，並應於點交系爭房屋之同時，返還伊合建保證金九十萬元，故就伊應連同所有權狀交付系爭房屋部分，行使同時履行抗辯權云云。丙○○、甲○○、乙○○就其依約應先移轉系爭三九號土地應有部分，及丁○於簽訂合建合約時交付陳廷居九十萬元之保證金等情，並不爭執，惟主張因可歸責於丁○之事由而無法將系爭三九號土地應有部分移轉於丁○，且因丁○遲延開工、完工，復不依約定交付伊售屋尾款六十萬元，及返還陳廷居寄託之土地增值稅款九十九萬一千六百六十七元，違反兩造合建合約，伊已沒收上開九十萬元之保證金等語。查，關於移轉土地應有部分部分：依合建合約第五項Ｂ款約定：「當本工程完成六樓頂版灌漿完成，甲方應依雙方各自分得之部份所指定之名義辦理土地產權移轉過戶。甲方同意於上述土地過戶時間按當時公告地價依房屋分配比例過戶土地與乙方絕無異議。……」，第五條第三項約定：「房屋點交日期：由乙方於房屋完成申領使用執照後以書面通知甲方點交……」。按取得使用執照必然在建物建築完成之後，是丙○○、甲○○、乙○○依合建合約應先將其所有系爭三九號土地應有部分移轉於丁○，丙○○、甲○○、乙○○對此亦不爭執。丁○辯稱，丙○○、甲○○、乙○○有先履行移轉系爭三九號土地應有部分於伊之義務，應可採信。丙○○、甲○○、乙○○雖稱，陳廷居生前已將土地所有權狀交付丁○之代書，供辦理土地合併及地目變更，又將應負擔之土地增值稅款九十九萬一千六百六十七元預存於丁○處，俾於合建工程至六樓頂版灌漿完成後，立即辦理土地移轉登記。詎陳廷居死亡後，丁○未即時交還土地所有權狀供丙○○、甲○○、乙○○辦理繼承，且未繳付其應分擔之土地增值稅，致未能辦理土地移轉登記，係可歸責於丁○等語。惟按因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任（最高法院七十一年台上字第八二號判例意旨參照）。是不論丁○是否有如上述違約不配合辦理土地所有權移轉手續情事，丙○○、甲○○既有先將其所有系爭三九號土地應有部分移轉於丁○之義務，不得以丁○從前之違約事由而拒絕自己之履行，丙○○、甲○○、乙○○仍應依約履行將系爭三九號土地應有部分移轉於丁○。再依分屋確認書第四條第三項第一款、第三款約定，陳廷居應移轉系爭三九號土地面積共四一點五七坪即一三七點四二平方公尺於丁○，該三九號土地面積共一五八七平方公尺，換算陳廷居應移轉應有部分一萬分之八六六於丁○。丙○○、甲○○、乙○○為陳廷居之繼承人，對於陳廷居應負之契約義務，應負連帶責任。丁○請求於其交付房屋及建物所有權狀之同時，由上訴人丙○○、甲○○對待給付各移轉系爭三九號土地應有部分一萬分之四三三，即非無據。關於保證金九十萬元部分：依合建合約第三條第二款第二目約定：「房屋點交之同時，甲方應將所收保證金九十萬元整，以現金乙次返還乙方」。丙○○、甲○○、乙○○對於丁○於簽訂合建合約時，交付陳廷居九十萬元之保證金，亦不爭執。丁○辯稱，丙○○、甲○○、乙○○應於其點交系爭房屋之同時返還上開保證金，固堪採信。惟同契約第八條第三款約定：「乙方如違反本約或無故停工六十天以上時，甲方得沒收乙方已付之保證金」。是丁○有無丙○○、甲○○、乙○○所指上述違約事實﹖經查，丁○與陳廷居於合建合約外，又簽訂分屋確認書等，核均係基於雙方合建之關係所簽訂，應屬合建合約之一部分。參諸分屋確認書第六條即約定：「有關本確認書未定事宜，仍依甲方（即丁○）、乙方（即陳廷居）雙方於中華民國七十八年四月二日所訂立土地交換委建合約書辦理」，又第八條約定：「本確認書今經甲、乙雙方確認無誤而簽定，俟後雙方並依本協議各項約定共同遵行辦理，如有違反約定時視同違約論」。是違反分屋確認書者，亦應按合建合約論其違約責任。又合建合約第五條約定，陳廷居應於基地工程進行主基礎完成七日內，將產權證件交由丁○指定之代書辦理合併及地目變更手續，又應於六樓頂版灌漿完成，按其分得房屋比例將土地所有權移轉於丁○。復依分屋確認書第四條、第五條約定，關於土地移轉應繳納之土地增值稅，由丁○與陳廷居按一定比例負擔，陳廷居應負擔之九十九萬一千六百六十七元，預先由陳廷居於出售其房屋價款中扣除，寄託與丁○，於辦理移轉時由丁○代為繳納，可見有關移轉土地之手續，亦約定由丁○辦理。丁○與陳廷居於八十年十月十日簽訂分屋確認書時，已由丁○應給付陳廷居出售房地價款中，預扣陳廷居應負擔之增值稅款九十九萬一千六百六十七元。陳廷居復於八十年十二月三十一日將其所有提供本件合建之土地所有權狀交付丁○指定之代書林憲男，供辦理合併及地目變更手續，此有林憲男出具之收據可稽，堪信陳廷居就其應配合辦理土地所有權移轉手續之義務已經完成，俟該合建工程六樓頂版灌漿完成，丁○即得逕行辦理土地所有權移轉手續。再查，該合建工程於八十一年六月十八日完成六樓頂版灌漿，而陳廷居於同年月二十六日死亡，有台北市國稅局遺產核定通知書在卷可考，且為兩造所不爭執。上開土地所有權移轉手續，在丙○○、甲○○、乙○○完成繼承登記前，自無從繼續進行。丙○○、甲○○、乙○○於同年九月四日向財政部台北市國稅局（下稱台北市國稅局）申報遺產稅，又於八十二年三月三十日、四月十五日、六月九日三度向台北市國稅局提出申請，表明所繼承之系爭三九號土地因提供合建，必須儘快移轉所有權於建方，請求儘速結案，有上開遺產核定通知書及申請書足憑，可見丙○○、甲○○、乙○○於陳廷居死亡後即積極辦理繼承事宜，並無拖延。丁○於八十一年八月二十六日以存證信函催告丙○○、甲○○、乙○○於同年九月三十日前完成繼承登記，丙○○、甲○○、乙○○於同年九月五日以存證信函覆稱已經申報遺產稅在案，丁○再於八十一年十二月九日、八十二年四月七日分別以存證信函催告丙○○、甲○○、乙○○辦理繼承及土地所有權移轉登記，丙○○、甲○○、乙○○則分別於八十一年十二月二十一日、八十二年四月十二日函復相關手續由台北市國稅局審核中，已向台北市國稅局申請儘速辦理，並請求丁○將陳廷居所交付之所有權狀返還，供辦理繼承登記，及交付土地增值稅款（包括陳廷居寄託與丁○者及丁○應負擔者），供辦理移轉登記，並將丁○前所交付向陳廷居買受房屋之尾款六十萬元支票受款人名義變更為陳廷居之繼承人（見分屋確認書第五條）。按丁○有返還陳廷居寄託之土地增值稅款九十九萬一千六百六十七元之義務，已如前述。陳廷居生前為履行契約義務而交付土地所有權狀與丁○，茲丙○○、甲○○、乙○○為辦理繼承登記，自得向丁○請求返還。而依分屋確認書第五條約定，丁○應交付陳廷居出售房地之尾款，丁○雖曾簽發面額六十萬元之支票交付陳廷居，但陳廷居己經死亡，該支票無法兌現，丁○自有將該支票受款人名義變更為陳廷居之繼承人之義務。至於丁○辯稱，為交付尾款而交付之支票發票日為八十一年九月三十日，雙方真意為陳廷居移轉四坪土地於伊後，伊才給付尾款，因迄未移轉該四坪土地所有權，伊得拒絕支付云云。但依分屋確認書第五條第三款約定，丁○應於簽訂該分屋確認書之同時，即應簽發該支票交付陳廷居。則不論其二人當時之真意係應於何時支付該尾款（兌現票款），丁○有先交付得為兌現之支票之義務，藉以保障陳廷居之請求權，則無疑問。該支票所載受款人為陳廷居，而陳廷居已經死亡，丙○○、甲○○、乙○○繼承該權利，却無可得兌現之支票保障其請求權，丁○當有另行簽發支票與丙○○、甲○○、乙○○之義務。丁○上開所辯，不足採信。丙○○、甲○○、乙○○之上開請求，均屬正當。乃丁○除於八十二年九月廿九日交還陳廷居之土地所有權狀外，其他部分則未依丙○○、甲○○、乙○○之請求履行，反而於八十二年七月二十九日致函丙○○、甲○○、乙○○，表示彼等違約應給付違約金，並再度催告履行契約義務，自屬無據。丙○○、甲○○、乙○○於八十二年八月七日函復丁○，說明台北市國稅局未完成審核，無法辦理繼承及所有權移轉登記，並無違約。復於八十二年十月五日、八十三年一月四日、一月二十日、二月二十八日致函丁○，表示有關陳廷居之遺產，台北市國稅局已經審理終結，伊正辦理繼承事宜，催告丁○交付應付之各款項云云。丁○則分別於八十二年十月九日、八十三年一月十七日函復伊無交付之義務，而拒不返還陳廷居之寄託款，亦未將上開面額六十萬元之支票受款人名義變更為陳廷居之繼承人。則丙○○、甲○○、乙○○未能將應分配與丁○之系爭三九號土地應有部分移轉於丁○，係可歸責於丁○自己之事由，丙○○、甲○○、乙○○不負遲延履約責任。丁○則因拒絕返還寄託款及變更上開支票受款人名義，則有違約。丙○○、甲○○、乙○○等依合建合約第八條第三款之約定，將丁○交付之九十萬元保證金沒收，即非無據。則丁○不得再以丙○○、甲○○、乙○○應返還該保證金而行使同時履行抗辯權。至丁○有無遲延開工或完工，即無庸再予審究。綜上所述，丙○○、甲○○、乙○○依寄託關係請求丁○給付九十九萬一千六百六十七元本息，及丙○○、甲○○、乙○○依合建合約請求丁○交付系爭房屋、停車位及建物所有權狀，均有理由。而丁○就丙○○、甲○○、乙○○請求連同建物所有權狀交付系爭房屋部分，行使同時履行抗辯權，請求丙○○、甲○○、乙○○對待給付移轉系爭三九號土地應有部分，為有理由，應予准許。請求抵銷九十萬元部分為無理由。另丙○○、甲○○、乙○○依寄託關係請求部分，該寄託款與其移轉系爭三九號土地應有部分，非屬對待給付，丁○此部分所為同時履行抗辯，亦無理由，均不應准許等詞。為其判斷之基礎。爰諭知第一審判決除確定部分外廢棄，命丁○再給付丙○○、甲○○、乙○○九十九萬一千六百六十七元本息；並將系爭停車場所有權狀交付與丙○○、甲○○、乙○○，將附圖所示Ｈ部分之停車位交付與甲○○；暨於丙○○、甲○○移轉上開三九號土地應有部分一萬分之四三三於丁○之同時，丁○將系爭房屋連同所有權狀交付與丙○○、甲○○、乙○○。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。查，本件第一審係判決，丙○○、甲○○、乙○○於將其所有三九號土地應有部分丙○○一萬分之二八九、甲○○、乙○○各一萬分之二八八，移轉登記於丁○之同時，丁○應給付丙○○、甲○○、乙○○六十九萬一千六百六十七元及其法定遲延利息，並將系爭房屋連同所有權狀暨系爭停車位所有權狀分別交付丙○○、甲○○、乙○○，將Ｈ部分停車位交付甲○○，而駁回丙○○、甲○○、乙○○其餘之訴。丙○○、甲○○、乙○○提起第二審上訴，其上訴聲明為原判決除確定部分外不利於伊部分廢棄。丁○應給付伊九十九萬一千六百六十七元及其法定遲延利息。丁○應將系爭房屋連同所有權狀暨系爭停車位所有權狀分別交付與伊，並將Ｈ部分停車位交付與甲○○（見原審上更㈡卷二二頁、二三頁、五三頁）。則丙○○、甲○○、乙○○對於第一審判決應如何廢棄或變更之聲明即不完足，是否對第一審判決其勝訴部分亦聲明不服，有欠明瞭。本院前次發回意旨，即指明於此。原審審判長仍未予闡明，令丙○○、甲○○、乙○○敍明或補充，原審即逕予判決，諭知第一審判決除確定部分外廢棄，改判命丁○再給付丙○○、甲○○、乙○○九十九萬一千六百六十七元本息，及將系爭房屋連同所有權狀交付與丙○○、甲○○、乙○○、系爭停車位連同所有權狀交付與丙○○、乙○○及Ｈ部分停車位交付與甲○○，與第一審判決命丁○給付之內容大都相同。究竟第一審判決何者已確定，何者予以廢棄，顯不明確，自有未洽。兩造上訴論旨，指摘原判決各自敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 許 朝 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日