最高法院民事判決 八十九年度台上字第二八五三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 趙建興律師被 上訴 人 丙○○
國寶證券股份有限公司右 一 人法定代理人 洪淑惠被 上訴 人 丁○○
戊○○富山證券股份有限公司右 一 人法定代理人 林河濱右三人共同訴訟代理人 林易佑律師被 上訴 人 乙○○
保證責任台中市第一信用合作社右 一 人法定代理人 許耀南右二人共同訴訟代理人 林根煌律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度上字第二六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付股票之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，除發回部分外，由上訴人負擔。
理 由查被上訴人國寶證券股份有限公司（下稱國寶公司）之法定代理人於上訴人提起第三審上訴後之民國八十八年八月二十六日變更為洪淑惠，經其具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記事項卡為證，核無不合，應予准許，合先敍明。
本件上訴人主張：伊於民國八十一年六月十六日在訴外人元統綜合證券股份有限公司台中分公司（下稱元統公司）之前身大昇證券股份有限公司開戶買賣股票，並開設有價證券集中保管帳戶，將購入之股票送交台灣證券集中保管股份有限公司（下稱台灣證券集保公司）。八十四年八月七日元統公司因故經台灣證券交易所股份有限公司函停止營業，該公司在未通知伊之情況下，將伊如原判決附表（下稱附表）所示之「北企」等股票（下稱系爭股票），均予滙撥至被上訴人國寶公司代辦。詎元統公司營業員即第一審共同被告陳菁蓮竟偽刻伊印章，盜用伊集保帳戶資料，勾結被上訴人富山證券股份有限公司（下稱富山公司）之營業員即被上訴人丁○○、戊○○在富山公司開戶，並以該偽刻之印章及盜用資料同時向被上訴人保證責任台中市第一信用合作社（下稱台中市一信）開設活期存款帳戶，被上訴人乙○○為該合作社承辦員與被上訴人丁○○、戊○○亦均未遵親自或委託代辦之規定，即率而准其開戶。陳菁蓮因而有機可乘，持該偽刻之印章，至國寶公司將伊集保之系爭股票滙撥至富山公司，由該公司製作證券存摺交予陳菁蓮。被上訴人國寶公司及其財務副理即被上訴人丙○○竟未依據「有價證券滙撥轉帳」之規定詳為核對身分及原留印鑑，致遭陳菁蓮以上開富山公司及台中市一信所虛設之帳戶，將伊之系爭股票盜賣一空，並於股票售出股款滙入後領款入己，伊所受之損害，自應由被上訴人與陳菁蓮負連帶賠償責任等情，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條及第一百八十八條第一項之規定，求為命被上訴人與陳菁蓮連帶給付伊系爭股票，如不能給付應連帶賠償伊如附表所示金額並加計法定遲延利息之判決（按：第一審共同被告陳菁蓮部分，原審將第一審所為上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其所聲明，陳菁蓮對之未聲明上訴而告確定）。
被上訴人丙○○及國寶公司則以：伊滙撥上訴人股票至富山公司上訴人帳戶，作業上並無疏失。系爭股票係滙撥至富山公司以後始被盜領、盜賣，該損害與伊滙撥股票作業並無因果關係，上訴人不得依侵權行為請求伊賠償損害等語，資為抗辯。被上訴人丁○○、戊○○及富山公司亦以：上訴人之系爭股票集中保管契約，係存在於上訴人與元統公司之間，該股票遭陳菁蓮盜賣，其實際受害人為受寄人之元統公司而非上訴人，自不能以其權利受侵害而請求伊賠償等語，資為抗辯。另被上訴人乙○○及台中市一信則以：上訴人股票遭盜賣與伊行為無相當因果關係，其得對受寄股票之元統公司或承受其業務之國寶公司行使寄託物返還請求權，上訴人未受有損害，顯不得行使侵權行為之損害賠償請求權等語，資為抗辯。
原審以：本件上訴人主張之事實，固據其提出聲明書、受託契約、證券存摺、印鑑卡、個人徵信資料、存券滙撥申請書及取款憑條等件為證，並經陳菁蓮自認盜賣上訴人系爭股票屬實。惟查上訴人與元統公司間就股票保管曾訂有「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約」，約由上訴人將其所有或買進之股票寄存於元統公司之集中保管帳戶，該契約第四條第二項既約定客戶申請領回集中保管之有價證券，證券商得以同種類、同數量之有價證券返還之，可見上訴人送存集保之系爭股票具有代替物之性質，應屬種類之債，元統公司祇係被暫停買賣營業，其法人人格仍存續，並向財政部證券暨期貨管理委員會申請更名為上瑩證券股份有限公司，迄未辦理公司解散清算情事，上訴人仍得本於其與元統公司間所定之集中保管股票契約，向元統公司行使寄託物返還請求權，申請其返還系爭股票，上述陳菁蓮盜領、盜賣股票行為，其實際受有損害者，當係元統公司，而非上訴人。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人連帶給付系爭股票，如不能給付應連帶賠償如附表所示金額之損害本息，即非正當，不應准許，因而維持第一審所為關於上訴人對被上訴人部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付股票之上訴部分）：
按民法第六百零二條所稱之「消費寄託」，除寄託物為代替物得由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還外，必以寄託物之保管為目的，並約定移轉寄託物之所有權於受寄人者始足當之。查被上訴人富山公司等人所提出上訴人與元統公司簽訂之制式「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」第三條載明：「客戶得於檢附買賣報告書……委託本證券商將屬於客戶本人所有之有價證券以本證券商名義送存台灣證券集中保管股份有限公司……」，第五條約定：「客戶以本證券商名義送存集中保管之有價證券，依客戶帳簿記載餘額分別共有」云云（見一審卷六○頁），似見該集保之股票其受寄人為台灣證券集保公司，客戶對該股票仍保有所有權。果爾，則能否單憑同契約第四條之約定，逕謂上訴人得對元統公司行使寄託物返還請求權，進而為其不利之論斷，已滋疑問。且上訴人於原審曾主張稱其所有之系爭股票係寄存在台灣證券集保公司保管等語（見原審卷二八六頁反面），依財政部證券暨期貨管理委員會訂頒之有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第六條第二項第一款並規定，保管事業設置之參加人（證券商）帳簿，就參加人送存之有價證券，應記載參加人自有部分及客戶所有部分。同辦法第三十一條及第三十六條復設有股票所有人送存台灣證券集保公司之股票仍得依法行使股權之相關規定。究竟本件證券商元統公司、被上訴人國寶公司是否為保管上訴人系爭股票之受寄人﹖上訴人有無將該股票所有權移轉於證券商元統公司﹖攸關上訴人與證券商元統公司及被上訴人國寶公司間就系爭股票有無成立消費寄託關係及上訴人是否為本件系爭股票遭盜賣之受害人﹖原審胥未遑詳為調查明晰，徒以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨執以指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付附表所示金額本息之上訴部分）：
查上訴人除請求被上訴人連帶給付上述股票之聲明外，雖同時以「如不能給付，應依附表所示金額本息給付」為代償之補充請求（即替代首位請求之請求），惟上訴人上開請求被上訴人連帶給付股票之首位請求，核屬代替物之給付，屬於種類之債，為原審所合法確定。準此，該種類之債並無不能給付之情形，依司法院院字第二一○九號解釋，執行法院於債務人即上訴人不為給付時，得逕以債務人（上訴人）之費用，命第三人採買該項代替物交付，殊無就代償請求為訴之客觀合併之必要。原審就上訴人此代償之補充聲明部分判決其敗訴，雖非以此為據，但其結果並無二致，亦仍應予維持。上訴論旨指摘該部分原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 陳 碧 玉法官 劉 延 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 八 日
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