最高法院民事判決 八十九年度台上字第二八六七號
上 訴 人 巳○○訴訟代理人 莊士郎律師被 上訴 人 癸○○
申○○
酉 ○子○○戊○○午○○丑○○甲○○未○○辰○○庚○○壬○○乙○○辛○○丙○○寅○○丁○○卯○○共 同訴訟代理人 林辰彥律師複 代理 人 黃淑怡律師
張凱輝律師右當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十一日臺灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：祭祀公業呂萬春所有坐落臺北縣○○鄉○○○段隆隆小段五二號、五二之一號、五三號、五四號、五四之一號、五四之四號、五四之七號、五五號、五六號、五七號十筆土地，於日據明治時期原登記為呂振坤、呂清山、呂阿彬及呂媽養四人共有，嗣於大正八年（民國八年）十二月二十二日，始由該四人之子孫即當時之共有人簡呂氏綢、呂阿萍、呂阿長、呂登科、呂石秀、呂烏秋、呂文相、呂文樹、呂德昌、呂石乞、呂漳獅、呂漳源、呂阿彬、呂水旺、呂水德等十五人（下稱簡呂氏綢等十五人）捐助，正式登記成立祭祀公業。上開捐助土地之十五人為祭祀公業呂萬春之原始創設人，自享有派下員之權利，伊為其子孫，當亦因繼承關係而享有派下權。詎上訴人竟否認伊有派下權存在等情，求為確認被上訴人就祭祀公業呂萬春有派下權存在之判決。
上訴人則以：祭祀公業呂萬春下分四大房，即呂阿彬、呂新進、呂阿番、呂石乞四派下，於大正八年正式登記成立時，以該四人為管理人，權利應有部分計呂新進房九八分之三一、呂阿彬房九八分之三二、呂石乞房九八分之二十、呂阿番房九八分之十五。嗣後各房均選一管理人，各就該權利應有部分為管理，與大公祭祀公業之一般管理方式有異，應屬小公祭祀公業之性質，各房之派下權獨立存在，不得互為主張。被上訴人並非上述四人之子孫，而係呂媽養之後，祭祀公業呂萬春非呂媽養所創設，被上訴人自無派下權。且依祭祀公業土地清理要點第十八條規定，被上訴人在管理人登記公告二個月內未提出異議，應不得再為主張等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：按臺灣祭祀公業為某死亡者後裔（派下員）全體公同共有，凡祭祀公業之設立人及其繼承人，均為派下員，各有其派下權，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之訴之標的。被上訴人主張伊為祭祀公業呂萬春派下員，上訴人否認，則被上訴人自有對之訴求確認判決之法律上利益。又按確認派下權存在之訴訟，應以否認其派下權存在之派下員為被告對之提起訴訟，且對於共同訴訟之各人，必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。本件被上訴人對上訴人及己○○等其餘第一審共同被告訴求確認其派下權存在，對於上訴人及己○○等其餘共同被告必須合一確定，第一審判決上訴人及己○○等共同被告敗訴後，僅上訴人一人提起第二審上訴，因上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴之效力並不及於共同訴訟人即己○○等其餘共同被告，無併列為上訴人之必要。次依兩造不爭之「祭祀公業呂萬春派下繼承慣例」記載：「一、派下權繼承人必須為呂姓，派下身殁後由其直系血親卑親屬冠呂姓之男子繼承，如果無男子由女子繼承，如為養子或養女繼承者須有戶籍登記，即戶籍上須登記為養子；二、派下身歿後無直系血親卑親屬男子者，由其女子招贅所生之男並冠呂姓者繼承其派下權；三、派下員身殁後無本慣例第一、二點所定之直系血親親屬者應依下列之順序定其派下權：㈠配偶㈡依民法規定由其房系血親依尊卑順序推選一人繼承。」字樣，有臺北縣貢寮鄉公所函附之該繼承慣例可稽。按祭祀公業之財產原則上為全體派下員公同共有，除有特別約定外，應屬大公祭祀公業。上開祭祀公業呂萬春派下繼承慣例，並無小公祭祀公業之特約，上訴人亦無法證明全體派下員有小公祭祀公業之約定，應屬大公祭祀公業無疑。上訴人抗辯各房之派下權獨立存在，不得互為主張，被上訴人不得主張有派下權存在一節，尚無足取。祭祀公業呂萬春名下之祀產有前述十筆土地，日據時代土地登記簿謄本記載為呂振坤、呂阿彬、呂清山及呂媽養所共有，其沿革為：㈠呂清山部分：土地登記簿上「貳番」記載，明治四十五年（民國一年），呂清山持分之「取得者」為呂氏綢，又「貳番附記貳號」記載，大正八年（民國八年）呂氏綢改姓為簡呂氏綢。㈡呂振坤部分：土地登記簿上「五番」記載，大正八年，呂振坤持分之「取得者」為呂水旺和呂水德。㈢呂媽養部分：土地登記簿上「參番」記載，大正四年，呂媽養持分之「取得者」為呂阿萍及呂阿長、呂登科、呂石秀、呂漳貢、呂德昌、呂石乞、呂漳獅、呂漳源，又「肆番」記載：大正八年，呂漳貢持分之「取得者」為呂烏秋、呂文相、呂文樹，是以大正八年呂媽養持分之繼承人為呂阿萍、呂阿長、呂登科、呂石秀、呂烏秋、呂文相、呂文樹、呂德昌、呂石乞、呂漳獅、呂漳源。㈣呂阿彬部分：日據時代呂阿彬尚未死亡，其持分無移轉情形。嗣呂阿彬及上開各繼承人於大正八年十二月二十二日，正式登記成立祭祀公業呂萬春，此由土地登記簿上「六番」記載：「原因」：持分贈與字，「移付者」：簡呂氏綢，「取得者」：祭祀公業呂萬春；「七番」記載：「原因」：持分贈與字，「移付者」：呂阿萍、呂阿長、呂登科、呂石秀、呂烏秋、呂文相、呂文樹、呂德昌、呂石乞、呂漳獅、呂漳源，「取得者」：祭祀公業呂萬春；「八番」記載：「原因」：持分贈與字，「移付者」：呂阿彬，「取得者」：祭祀公業呂萬春；「九番」記載：「原因」：持分贈與字，「移付者」：呂水旺、呂水德，「取得者」：祭祀公業呂萬春。可知祭祀公業呂萬春係於大正八年十二月二十二日由簡呂氏綢等十五人捐助系爭土地應有部分所設立，揆諸首開說明，凡該十五人之繼承人，均為祭祀公業呂萬春之派下員，而享有派下權。經查呂阿萍之下有子呂登科，呂登科之下有子即被上訴人癸○○、申○○。呂阿長有三子即呂定與被上訴人子○○、戊○○。呂定已亡故，並無男性直系血親卑親屬，其配偶即被上訴人酉○。呂石秀下有呂寅恭、呂木火、呂阿扁、呂四川四子，呂寅恭下有子即被上訴人午○○，呂木火下有子即被上訴人丑○○，呂阿扁下有子即被上訴人甲○○，呂四川下有子即被上訴人未○○。呂文相下有子呂芳連、呂芳連下有子即被上訴人辰○○，呂文樹下有子呂芳科即被上訴人壬○○，呂芳科下有子即被上訴人庚○○。呂德昌下有子即被上訴人乙○○，呂漳獅下有子呂炎山、呂清通、呂傳進及被上訴人辛○○，呂炎山下有子呂文恭、呂芳言、呂文雄、呂阿萬及被上訴人丙○○，呂漳源下有子呂德發、呂天德及被上訴人卯○○，呂德發下有子呂富田，呂天德下有子即被上訴人寅○○、丁○○，均有戶籍謄本可稽。且第一審共同被告呂富田就祭祀公業呂萬春具有派下權，業經三審判決確定在案，亦有判決書足憑。依上所述，被上訴人除酉○外均為祭祀公業呂萬春設立人之繼承人，自應為祭祀公業呂萬春之派下員，而享有派下權。至酉○部分，依兩造不爭執之祭祀公業呂萬春派下繼承慣例第三項記載，亦應享有派下權。雖上訴人辯稱呂萬春祭祀公業歷次會議中均一致確認該祭祀公業計四大房即呂阿彬、呂新進、呂石乞及呂阿番四派下，亦即由該四人所創設，呂媽養並非創設人，被上訴人均為呂媽養之後，與系爭祭祀公業呂萬春無何關連云云。惟依前述日據時代土地登記簿之記載，祭祀公業呂萬春之土地，原所有人自始即為呂振坤、呂阿彬、呂清山及呂媽養四大房。大正八年十二月二十二日祭祀公業呂萬春正式登記成立時，呂阿番、呂石乞、呂阿彬、呂新進四人被選為管理人，應係代表四大房派下即簡呂氏綢由呂阿番代表，呂阿萍、呂阿長、呂登科、呂石秀、呂烏秋、呂文相、呂文樹、呂德昌、呂石乞、呂漳獅、呂漳源等十一人由呂石乞代表，呂阿彬由本人代表，呂水旺、呂水德由呂新進代表，管理祭祀公業呂萬春產業。否則日據時代土地登記簿謄本「壹番」關於「業主」應登載呂阿番、呂石乞、呂新進、呂阿彬四人，非登載為呂媽養、呂振坤、呂阿彬、呂清山四人；「六番」、「七番」、「八番」、「九番」關於「移付者」應登記為呂阿番、呂石乞、呂阿彬、呂新進四人，非登載為簡呂氏綢等十五人。故在祭祀公業呂萬春歷次會議中，雖一致確認祭祀公業有四大房，即呂阿彬、呂新進、呂石乞及呂阿番四派下，其真意應為呂阿彬、呂新進、呂石乞、呂阿番四位管理人所代表之四大房派下，亦即簡呂氏綢等四大房派下共十五人，非謂祭祀公業呂萬春為呂阿番、呂石乞、呂阿彬、呂新進四人所創立甚明。從而，上訴人所辯不足採取，被上訴人訴請確認伊就祭祀公業呂萬春有派下權存在，委無不合等詞，為其判斷之基礎。
惟查民事訴訟法第五十六條第一項第一款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。原判決既認本件被上訴人所提確認派下權存在之訴訟，應以否認其派下權存在之派下員為被告，且對於共同訴訟之被告各人，必須合一確定。而提起上訴，就形式上觀之，係有利於共同訴訟人全體之行為，則被告之一即上訴人對第一審判決提起上訴，其效力應及於共同訴訟人全體，乃原判決竟以上訴人之上訴為無理由，謂其上訴之效力不及於其餘共同訴訟人，於法已欠允洽。次查祭祀公業呂萬春派下繼承慣例第一、二項記載：「派下權繼承人必須為呂姓，派下身殁後由其直系血親卑親屬冠呂姓之男子繼承，如果無男子由女子繼承，如為養子或養女繼承者須有戶籍登記，即戶籍上須登記為養子」、「派下身歿後無直系血親卑親屬男子者，由其女子招贅所生之男並冠呂姓者繼承其派下權」，無第一、二項所定之直系血親親屬者，始依第三項規定，即：㈠配偶㈡依民法規定由其房系血親依尊卑順序推選一人繼承之方式定其派下權，為原審所是認。本件依被上訴人所提繼承系統表記載，呂媽養一房呂阿長之子呂定亡故後，遺有二女即訴外人陳秀美、呂素貞（見一審卷第一四頁），是否不得依上開繼承慣例第一、二項規定繼承呂定之派下權，尚非無疑。乃原審未加深究並說明何以上述二女不得繼承呂定之派下權，僅以呂定亡故後，無男性直系血親卑親屬，遽認應由其配偶即被上訴人酉○繼承派下權，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 陳 淑 敏法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日