最高法院民事判決 八十九年度台上字第二八○二號
上 訴 人 私立玉山中學法定代理人 盛世驥訴訟代理人 盛克蘇上 訴 人 甲○○右二人共同訴訟代理人 陳靜育律師被 上訴 人 法務部調查局法定代理人 王光宇訴訟代理人 林玫卿律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年一月四日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北縣中和市○○段二八張小段四八、四九、四九之一、四九之二、五○之二地號土地係國有，伊為該土地之管理機關。上訴人未經伊同意，竟於上開四八、四九地號上如第一審判決附圖（下稱附圖）一所示ＣＤ部分擅自修建同市○○路三七之一及三七之二號磚造平房，並將之分別交由上訴人甲○○及第一審共同被告李張棗、李昭緯使用（甲○○占用Ｃ部分、李張棗等二人占用Ｄ部分），另上訴人甲○○擅自占用上述五○之二地號上如附圖一所示Ａ暨四八、四九、四九之一、四九之二、五○之二地號上如附圖一所示Ｂ部分之垃圾廢棄物資源回收場使用。上訴人占用伊管理之土地均屬無正當權源，並應賠償伊相當於租金之損害等情，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條及第一百八十四條第一項之規定，求為命上訴人私立玉山中學（下稱玉山中學）將上開附圖一所示ＣＤ部分房屋拆除返還土地與伊及上訴人甲○○自上開附圖一所示ＡＢ部分資源回收場暨Ｃ部分房屋遷出，並命上訴人玉山中學與第一審共同被告李張棗、李昭緯、盛世驥自民國八十年七月一日起至八十三年六月三十日止，按月連帶給付伊新台幣（下同）一萬四千六百三十元暨自八十三年七月一日起至返還土地之日止，按月連帶給付伊一萬八千八百十元之損害金，及上訴人甲○○自八十年七月一日起至八十三年六月三十日止，按月給付伊四萬八千七百九十元暨自八十三年七月一日起至返還土地之日止，按月給付伊六萬二千七百三十元之損害金，其中八十三年六月三十日以前每月五千一百八十元及八十三年七月一日以後每月六千六百六十元部分並由上訴人玉山中學及盛世驥連帶給付之判決（按：被上訴人訴請第一審共同被告盛世驥拆屋還地及連帶給付損害金部分，業經第一審判決被上訴人敗訴確定。另請求第一審共同被告李張棗、李昭緯及李源錦遷還土地並連帶給付損害金部分，第一審判決李張棗、李昭緯、李源錦敗訴後，亦因該三人聲明上訴逾期，經原審裁定駁回其上訴而告確定）。
上訴人玉山中學則以：伊之代表人盛世驥早於四十四年八月一日即向訴外人莊訓墨購得上述同小段四之二、四八及五○之二地號土地三筆約三千坪用以辦校，嗣因被上訴人增建廚廁之用，需借用伊如附圖二所示ＡＢ部分約一千坪土地使用，乃與伊達成協議，願以徵收訴外人林紅英所有同小段四九之一地號如附圖二所示Ｅ部分暨訴外人林萬發所有同小段四九、四九之二地號如附圖二所示ＧＦ部分及盛某向莊訓墨所購如附圖二所示ＣＤ部分土地並將其所有權移轉登記與伊為交換條件，惟伊依協議將如附圖二所示ＡＢ部分土地交與被上訴人使用後，被上訴人祇將徵收自林紅英、林萬發之上述土地予以點交，並未將徵收之上開附圖二所示ＣＤＥＦＧ部分土地依約履行所有權移轉登記義務。盛世驥當年與莊訓墨間所簽訂系爭承領土地之買賣契約已有效成立，伊占用被上訴人管理之系爭土地，基於上述「買賣契約」及「交換代徵」之協議，當屬有合法正當之使用權源。又系爭土地台北縣政府徵收迄今並未對所有人莊訓墨為合法之補償，徵收程序要件不備，被上訴人就該土地尚未合法取得管有權，莊某將原承領土地售賣他人，依八十二年七月三十日廢止前之實施耕者有其田條例第二十八條、第三十條規定，台北縣政府並無任何得據以收回該承領耕地之法定原因，被上訴人尤不能指伊為無權占有等語，資為抗辯。上訴人甲○○亦以：伊與上訴人玉山中學間就系爭土地定有租賃契約存在，使用該土地非無權占有等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，已據其提出土地登記簿謄本為證，並經勘測屬實，製有複丈成果圖可憑，上訴人復自認占有系爭土地無誤，自堪信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯，惟查被上訴人否認其與上訴人玉山中學間有上開「交換代徵」之協議，上訴人所舉之證人李振華、張靜及提出之玉山中學校長盛世驥五十年一月十三日暨同年七月十五日致被上訴人信函內容，均難以證明兩造間確有合法成立「交換代徵」之協議。且盛世驥並無自耕能力，四十年八月間向莊訓墨簽約買受之上開三筆土地同屬耕地，依修正前土地法第三十條規定，其買賣自屬無效，上訴人玉山中學必因契約無效而不能取得系爭四八及五○之二地號土地所有權，則「交換代徵」之協議，即屬民法第二百四十六條第一項規定之自始無效，且可因上訴人玉山中學迭經請求被上訴人履約而遭拒絕等情，而解為上訴人已依同法第二百二十六條、第二百五十六條規定解除該協議無疑。其次，莊訓墨原承領之上述耕地業於四十五年五月十六日經徵收為國有，上訴人玉山中學與莊某所簽訂之買賣契約並不能對抗被上訴人，兩造間縱有簽訂交換土地之協議，亦因上訴人玉山中學於上述土地徵收之時喪失土地使用權而陷於給付不能。揆之民法第二百六十六條規定，上訴人玉山中學於土地被徵收時占有系爭土地尤屬無法律上之原因。又依上開玉山中學校長盛世驥二件信函中提及「放棄代徵」「允為撤銷」「撤銷代為徵購」之用語記載，顯見兩造間已合意解除有關「代徵土地」之協議，按「交換代徵」之協議係一契約而非二契約，交換土地既因系爭土地被徵收而不能履行，益徵該「交換代徵」之協議業經兩造合意解除無訛。再參之系爭土地之徵收業經前行政法院判決莊訓墨依法不得請求發給徵收補償費及不發還所繳之地價確定，有該法院八十二年度判字第七七二號判決可稽觀之，在在可徵上訴人占有被上訴人管理之系爭土地為無正當權源，上訴人所為上開抗辯，均非足採。從而，被上訴人依所有權之作用及侵權行為、不當得利之法律關係，訴請上訴人玉山中學將附圖所示ＣＤ部分房屋拆除返還土地及上訴人甲○○自附圖一所示ＡＢ部分資源回收場暨Ｃ部分房屋遷出，並命上訴人玉山中學自八十年七月一日起至八十三年六月三十日止，按月連帶給付一萬四千六百三十元暨自八十三年七月一日起至返還土地日止，按月連帶給付一萬八千八百十元之損害金，及上訴人甲○○自八十年七月一日起至八十三年六月三十日止，按月給付四萬八千七百九十元暨自八十三年七月一日起至返還土地之日止，按月給付六萬二千七百三十元之損害金，其中八十三年六月三十日以前每月五千一百八十元及八十三年七月一日以後每月六千六百六十元部分並由上訴人玉山中學連帶給付，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查兩造間於四十五年間究有無成立上述「交換代徵」土地之協議一節﹖上訴人玉山中學曾迭次抗辯稱：「雙方『交換代徵』土地確為真實。不論被上訴人如何否定該局專員張靜之點交等事實，但被上訴人徵收林紅英等所有四九、四九之一、四九之二地號土地，自始就交伊使用迄今，被上訴人依法給付土地及地上物補償等費用後為何自己不使用，反而自始交伊使用，被上訴人為何未異議﹖顯然係『交換土地』。雙方完成土地交換後，即拆除中間原分界竹圍牆，並由被上訴人出資建造磚牆替代，迄今仍存在」、「系爭土地之交換代徵係二件事情，交換土地係被上訴人以林紅英等所有土地與伊西鄰土地交換使用，且經被上訴人派員點交完成『相互使用三十數年』，根本無合意解除或業已解除」、「四十五年徵收林紅英等所有土地，並於四十六年春由被上訴人派員將林紅英等所有土地點交予伊，即『徵收』於先，『點交』於後，若非代徵，被上訴人依徵收取得土地後為何又將林紅英等土地交伊使用，其後毫無異議」各等語（分見一審卷四九、五○頁及原審卷一九二、一九三、二○七、二○八、三○五、三○六頁），所稱倘非屬虛妄，似見兩造間就上開土地已有交換使用之合意。果爾，則能否因系爭土地經於四十五年徵收為國有即謂上訴人占用該土地係無法律上之原因，已滋疑問。且該「交換代徵」之協議，得否僅因上訴人嗣後迭為請求被上訴人履約遭拒，逕解為上訴人已依法解除該「交換代徵」之協議﹖亦非無再進一步推求之必要。又依上訴人玉山中學法定代理人即校長盛世驥五十年一月十三日暨同年七月十五日致被上訴人信函內容提及「放棄代徵」、「允為撤銷」、「撤銷代為徵購」之用語記載，似祇指「代徵」土地部分而言，「交換」土地部分上訴人一再抗辯不包括在內，「代徵交換」土地為兩件事，土地點交使用後被上訴人無異議云云（見原審卷一九
三、一九四、二○七、二○八、三○五、三○六頁）。原審徒憑該二信函有解除「代徵土地」之意，即認兩造間「交換土地」之協議同已合意解除，殊欠允洽。究竟上訴人使用被上訴人因徵收而管理之系爭土地多年，是否已經被上訴人同意而占有，此與本件上訴人是否為無權占用所關頗切，原審未遑詳為調查明晰，遽行判決，未免速斷。其次，廢止前之實施耕者有其田條例第二十八條第一項有關「耕地承領人依本條例承領之耕地，在地價未繳清前不得移轉。地價繳清以後如有移轉，其承受人以能自耕或供工業用或供建築用者為限」之規定，乃修正前土地法第三十條之特別規定。查第一審共同被告盛世驥與莊訓墨間就上開四之二、四八、五○之二地號土地所簽訂之買賣契約自應優先適用上述廢止前實施耕者有其田條例第二十八條第一項之規定，原審率而適用修正前土地法第三十條之規定，並認盛某買受系爭四八、五○之二地號土地自始因給付不能而無效，進而為上訴人不利之論斷，自有可議。再者，原審固判定上訴人應就損害金部分負連帶賠償責任，但迄未於判決理由項下說明其因何應負連帶責任之依據，尤有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 陳 碧 玉法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日