最高法院民事判決 八十九年度台上字第二九五二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李振生律師被 上訴 人 中興證券股份有限公司台北分公司法定代理人 林俊光被 上訴 人 乙 ○右當事人間請求確認股權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月七日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊在被上訴人中興證券股份有限公司台北分公司（下稱中興公司）開設證券交易帳戶，委託該公司買賣股票，於民國八十三年十二月二十三日及八十四年一月五日分別購入如第一審判決附表（下稱附表）一、二、三所示之緯城實業建設股份有限公司（下稱緯城公司）、太平洋電線電纜股份有限公司（下稱太電公司）、太平洋建設股份有限公司（下稱太設公司）股票。詎中興公司營業員乙○利用處理系爭股票買賣業務之機會，盜領伊所購買之系爭股票，並透過第一審共同被告王靜枝在中日證券股份有限公司（下稱中日公司）開設之帳戶賣出上開緯城公司股票一萬股，因伊已辦理掛失系爭股票及向法院聲請公示催告，故中日公司將上開緯城公司股票收回退還王靜枝。惟王靜枝就該緯城公司股票，乙○就該太電公司及太設公司之股票各二萬股，仍於法院公示催告申報權利期間內，分別向法院申報權利，致伊對於系爭股票之權利有受侵害之危險，伊自有請求確認之必要，並得請求返還系爭股票，如不能返還時，基於侵權行為之法律關係，乙○應以金錢賠償伊所受損害，中興公司為其僱用人亦應連帶負賠償責任等情，求為：㈠確認伊就附表一所示緯城公司股票之股權存在及命王靜枝返還該股票予伊；㈡確認伊就附表二、三所示之太電公司、太設公司股票之股權存在及命乙○返還該股票予伊；㈢如王靜枝、乙○無法返還上開股票，中興公司及乙○應連帶給付伊新台幣（下同）一百七十一萬一千四百三十三元之判決（上訴人關於㈠及㈡項之請求部分已分別獲勝訴判決確定）。
被上訴人乙○及中興公司則以：上開上訴人開設之帳戶係乙○之人頭戶，該帳戶內所購買之股票均由乙○自行備款轉帳交割，屬乙○所有。系爭股票仍在王靜枝與乙○占有中，並無回復不能或回復有重大困難之情形。且系爭股票之給付屬種類之債，上開上市公司股票仍在證券市場流通交易中，無給付不能情形，上訴人不得遽行請求金錢賠償等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張，伊於中興公司開設證券交易帳戶，於八十三年十二月二十三日買入緯城公司股票一萬股、八十四年一月五日買入太電公司及太設公司股票各二萬股，有股票買進賣出報告書、股票買進交付清單可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人雖以系爭股票係乙○自行備款買進，為乙○所有等情詞置辯，惟參諸乙○於買進系爭股票後，即自行填載股票買賣明細表，傳真予上訴人，又證人林彥君證稱：該明細表資料內容有時由乙○填寫，若乙○較忙時，則會要求其幫忙記載後，再依乙○提供之傳真號碼傳真予上訴人等語；及上開上訴人所收之買賣明細表之右上方，均載有「淨入二○○萬」字樣等情，上訴人主張，系爭股票交割款係由上訴人之配偶林錦雲匯入徐瑞香帳戶後由乙○收受，系爭股票屬上訴人所有，應可採信。從而上訴人訴請確認其就系爭股票之股權存在，並依侵權行為之法律關係請求被上訴人乙○交還如附表二、三所示之股票，為有理由，應予准許。惟查股票投資人於委託證券公司買進、賣出股票時，於集保公司成立前，必須至受託之證券公司辦理交割手續。上訴人買受系爭股票後，既將辦理交割手續包括支付交割款及受領股票均委由乙○辦理，惟此項辦理交割手續，並非中興公司之業務，即不得認係乙○職務上之行為，而係上訴人另與乙○間成立委任契約，與中興公司無關，上訴人就其與乙○間因委任關係所受之損害向該公司請求賠償，已非有據。且系爭股票仍在王靜枝、乙○占有中，並無給付不能之問題，此為上訴人所自認，亦與民法第二百十五條所規定不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難之情形有間。況系爭股票為上市公司股票，屬流通證券，縱王靜枝與乙○就系爭股票已喪失占有，亦均可於股票交易之集中市場取得而交付上訴人，王靜枝與乙○對上訴人所負之債務，並無給付不能之情形。從而上訴人請求如王靜枝、乙○不能返還系爭股票時，乙○、中興公司應連帶為金錢賠償，亦非可取云云，為心證所由得，爰就第一審判命被上訴人連帶給付上訴人一百七十一萬一千四百三十三元本息部分，予以廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨仍爭論系爭股票為特定之物，已屬給付不能云云，並就原審採證及認事之職權行使指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 高 孟 焄法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日