最高法院民事判決 八十九年度台上字第二九六七號
上 訴 人 丁○○
丙○○乙○○戊○○右四人共同訴訟代理人 徐揆智律師
許瑜容律師徐豐益律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年五月四日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度上字第四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付及駁回上訴人之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告鐘李銀之夫鐘傳陣，於生前透過訴外人林澤賢、簡連來之介紹，於民國六十五年四月三日，將其向雲林縣經濟農場承租之台灣省所有土地讓售予伊，範圍為東到劉通永柑仔園、西至鐘傳陣之桂竹林、南至小溪、北至鐘傳陣之桂竹林崁岸為界，面積三分五厘，雙方並曾至現場勘界確定買賣範圍，價金為新台幣（下同）十二萬元。因當時鐘傳陣夫婦尚未取得土地所有權，且放領土地又在分期繳納地價期間，土地所有權及承租權均不能過戶，故先約定土地承租權及地上物全部讓與伊收益納課，若日後該地能取得所有權登記或承租人名義變更，伊申請過戶手續需要證件或蓋章時，不論何時與幾次，出賣人應配合至完全過戶為限，不得推諉刁難。伊於訂約日付清價金十二萬元，鐘傳陣夫婦即將土地及地上物全部點交伊管領。鐘傳陣於訂約後之六十六年七月二十七日死亡，其承租之土地，由上訴人繼續承租，至七十四年六月二十八日及七十七年三月三日，因政府放領而由鐘李銀登記取得雲林縣○○鄉○○○段八三之一一六號、地目旱、面積○‧一一三○公頃土地之所有權全部；上訴人登記取得同段第八三之一一七號面積一‧○四二○公頃土地，每人應有部分各四分之一。上訴人為鐘傳陣之法定繼承人，因本件買賣雙方約定之停止條件已成就，基於履行契約及繼承之法律關係，上訴人自應將八三之一一七號土地內伊買受之如原判決附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地，分割移轉登記所有權與伊。又上訴人明知該Ｂ、Ｄ部分土地已出售與伊，竟未經伊同意，擅自分別先後於八十四年十一月十五日及八十五年十二月卅一日提供該八三之一一七號土地（含系爭Ｂ、Ｄ部分土地) 應有部分四分之一及所有權全部，向中國農民銀行抵押借款設定權利價值最高限額六十萬元及三百卅六萬元之抵押權，致伊將來取得土地之用益、處分權利即非完整，實際上已遭受損害，伊依債務不履行規定，亦得請求上訴人賠償損害等情。爰求為命㈠上訴人共同將坐落雲林縣○○鄉○○○段第八三之一一七號旱地內，如原判決附圖所示Ｂ部分面積零點壹陸捌肆公頃及Ｄ部分面積零點零零柒伍公頃土地分割後，將Ｂ、Ｄ部分土地所有權按其應有部分每人各四分之一移轉登記與伊。㈡上訴人將前開Ｂ、Ｄ部分土地分割移轉登記所有權予伊後，上訴人丙○○應給付伊二十一萬九千八百七十五元，上訴人應連帶給付伊八十七萬九千五百元，及各加計自前項土地所有權移轉登記之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息之判決（第一審就上開請求㈠部分判決被上訴人勝訴，駁回被上訴人其餘之請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴。原審就上開請求㈡部分，改判被上訴人勝訴，並駁回上訴人之上訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴。被上訴人另對第一審共同被告鐘李銀請求給付部分，業經判決被上訴人勝訴確定）。
上訴人則以：兩造買賣之系爭土地，其地目為田，且並非全部買賣而僅為部分特定土地之買賣，依農業發展條例第三十條規定，伊不能變更地目，將其分割或移轉登記與被上訴人，本件係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效等語，資為抗辯。
原審就被上訴人前開請求㈠部分，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，將前開請求㈡部分第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判其勝訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據其提出讓與證書、土地登記簿謄本、複丈成果圖為證，並經證人即本件買賣契約之仲介人林澤賢、簡連來於另案台灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登記事件中結證屬實，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人之被繼承人鐘傳陣於讓與證書承諾：「設若日後該地可能所有權取得登記或承租人名義變更申請手續需要鄙人之證件或蓋章時，不論何時與幾次自當應便至完全過戶為限，絕對無有推諉刁難滋事並不得再另索金錢之事」，又於讓與證書保證：「且保此土地如有與上手交加不直之處者鄙人自應承當責任一切決不致累及台端受損之事」，此有讓與證書在卷可按，是兩造於訂約時已預期不能之情形除去後為給付，依民法第二百四十六條第一項但書之規定，兩造間之買賣契約應仍為有效。查（修正前）農業發展條例第三十條前段固規定：「每宗耕地不得分割或移轉為共有」，但於同條但書亦規定：「但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割」。本件被上訴人於前開另案八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登記事件，已取得同段八三之一一六號土地所有權，並登記為被上訴人所有，與上訴人之被繼承人鐘傳陳出售與被上訴人之八三之一一七號旱地內如原判決附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地，可合併耕作使用，有雲林縣斗六地政事務所八十六年六月十七日八六斗地四字第三九三三號函在卷可稽，依上開農業發展條例第三十條但書規定，該系爭Ｂ、Ｄ部分土地之買賣契約依法應屬有效，並得為分割，上訴人之抗辯，委無足採。被上訴人基於買賣契約及繼承之法律關係，請求上訴人共同將八三之一一七號旱地內，如原判決附圖所示Ｂ部分面積零點壹陸捌肆公頃及Ｄ部分面積零點零零柒伍公頃土地分割後，將Ｂ、Ｄ部分土地所有權按其應有部分每人各四分之一移轉登記與被上訴人，核屬正當，應予准許。又上訴人明知八三之一一七號內之系爭Ｂ、Ｄ部分土地已出售與被上訴人，竟未經被上訴人同意，擅自分別於八十四年十一月十五日、八十五年十二月卅一日提供該八三之一一七號土地（含系爭Ｂ、Ｄ部分土地）應有部分四分之一及所有權全部，依次向中國農民銀行抵押借款設定權利價值最高限額六十萬元及三百卅六萬元之抵押權並約定利息、遲延利息及違約金，致系爭Ｂ、Ｄ部分土地之所有權受有相當之限制，被上訴人取得土地之用益、處分權利即非完整，實際上已遭受損害，上訴人應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。而損害賠償依民法第二百十三條、第二百十四條規定，以回復原狀為原則，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，得以金錢賠償其損害。被上訴人業已定五日之期限，通知上訴人回復原狀，上訴人仍置之不理，被上訴人自得請求以金錢賠償其損害。其計算應以系爭Ｂ、Ｄ部分土地為範圍，該部分因抵押權之不可分性造成用益、處分權利之貶損，被上訴人主張以起訴時公告現值每平方公尺五百元，及Ｂ部分土地一六八四平方公尺，Ｄ部分土地七十五平方公尺計算其損害額，分別為二十一萬九千八百七十五元及八十七萬九千五百元。被上訴人此部分之請求為有理由，亦應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按不完全給付，於給付前為債權人發現且尚能補正者，債權人得請求債務人補正，債務人如不予補正，債權人得請求損害賠償。本件上訴人於應分割移轉登記予被上訴人之土地設定抵押權，應負不完全給付之債務不履行責任，為原審確定之事實，則該不完全給付是否尚能補正，被上訴人有無請求上訴人補正而上訴人不予補正，即攸關被上訴人可否請求上訴人損害賠償。原審未遑詳查審酌上開事實，遽認被上訴人可以向上訴人請求損害賠償，未免速斷。又不完全給付所生之損害，係指因契約所定原來之給付不完全，或與原來之給付有不可分離之關係所致之損害，例如給付病牛，該病牛本身價值之減少，及該病牛感染債權人其他牛隻所生之損害即屬之。本件原審認上訴人應賠償不完全給付之損害，為按土地面積及起訴時該土地公告現值計算之金額，而未說明其理由﹔另原判決附圖所示土地與本件讓與證書之讓售標的範圍是否相同，該附圖何以可作為本件裁判之依據，原審亦未說明其理由，均有判決不備理由之違法。
次按為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌。本件原審引用另案證人林澤賢、簡連來之證言作為裁判基礎，但經核全卷，並無調取該卷提示兩造為辯論之記載，卷內亦未附有該證人證言之資料，原判決遽予援用，亦有未合。末查被上訴人並未請求上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人與上訴人丙○○共同給付二十一萬九千八百七十五元本息，原審命丁○○等三人共同給付該金額及利息，尤屬訴外裁判。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日