最高法院民事判決 八十九年度台上字第三三六號
上 訴 人 中新營造有限公司法定代理人 林清河被 上訴 人 交通部公路局第二區工程處（即原台灣省交通處公路局第二區工程
處）法定代理人 吳瑞龍訴訟代理人 郭明仁律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十七年度重上字第四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人改隸交通部，更名為交通部公路局第二區工程處。法定代理人變更為吳瑞龍，並經其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查本件上訴人主張：兩造於民國八十一年十二月二十九日訂立工程合約，由伊承包頭份交流道連絡道路三號線ＯＫ＋○○○－三Ｋ＋九一七新闢工程（代辦台灣電力公司苗栗營業處工程），工程總金額新台幣（下同）二千零二十五萬一千零七元，並由被上訴人供應材料。詎工程開工後，被上訴人拒不提供材料，伊乃代購材料施工，迄八十三年八月四日止已付材料款一千零三十六萬三千三百九十五元，被上訴人自應負責返還等情，爰依工程契約法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依工程合約約定，系爭材料應由上訴人自備，上訴人不得請求伊給付材料款等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張兩造訂有工程合約，已由上訴人支付系爭材料款等情，固據其提出被上訴人對其真正不爭執之工程合約書、買賣合約書等為證，堪信為真實。惟查依工程合約書所附「詳細價目單」工程說明２：「本工程材料，除鋼筋、ＡＣ－一○瀝青、水泥、溢水袋由本局按規定用量供應，並運至工地倉庫點交承包商保管使用外，其餘工料概由承包商自備」之約定，被上訴人並無提供系爭材料之義務，上訴人雖舉證人曾吉隆為證，然其證詞與工程合約書約定不符，其證詞為不可採。至於上訴人提出之「供應材料明細表」非屬工程契約書之一部分，亦不能為有利於上訴人之證明。再者，依上訴人自承兩造間就相關七項工程採合併價標，再就各項工程標價中之高者調低，低者調高，並依調整後之各項工程價金分別訂約，系爭工程原標價加上材料費合計僅一千三百六十六萬三千三百九十五元，而系爭工程款調整後則為二千零二十五萬一千零七元，顯見上訴人尚有合理利潤，系爭工程材料由上訴人提供，亦不違反誠信原則。除此之外，上訴人亦不能提出其他證據證明系爭工程所需材料應由被上訴人提供，則上訴人本於契約法律關係，訴請被上訴人給付本件材料款本息，即屬無據，並說明上訴人於原審言詞辯論終結後，始聲請調查證據，程序已有不合，且本件事證已明，亦無必要，為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。又法官參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，固為民事訴訟法第三十二條第七款所明定，惟所謂前審裁判，除有關除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產之訴等特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言，本件上訴人於第一審所為訴之變更之請求，經第一審法院裁定駁回，提起抗告後，雖由原審同一審判長裁定駁回其抗告，然該審判長並未參予本件第一審之裁判，故於該案上訴後，依法自無須迴避。上訴論旨，指摘原審其他採證、認事之職權行使，及依職權解釋契約暨原判決贅述理由為不當，求予廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十一 日