最高法院民事判決 八十九年度台上字第三四三號
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 范 光 群律師
林 雅 芬律師林 峻 立律師被 上訴 人 甲○○○右當事人間請求確認收養關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十七年度家再字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人不服台灣桃園地方法院八十四年度親字第八十六號及原審法院八十六年度家上字第三十五號確定判決，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，對之提起再審之訴，係以：伊為贅夫，妻於民國五十二年間死亡後，因顧及家庭生活之圓滿，為岳母劉胡秀妹收養，輩分相當。且民法親屬篇於七十四年六月三日修正前並未規定直系姻親間不得收養。又收養係以發生親子關係為目的，與結婚所重視之倫理觀念不同，二者不具類似性，原確定判決以結婚與收養子女，同為發生身分關係之行為，具有同一之倫理觀念，類推適用「直系姻親不得結婚，違反者無效」之規定，認伊與劉胡秀妹間之收養關係無效，違背類推適用之法則及最高法院四十九年台上字第一九二七號判例，顯有適用法規錯誤之違法云云，為其論據。
原審駁回上訴人再審之訴，係以：上訴人於前訴訟程序歷審均一再主張系爭收養行為並無悖於人倫及公序良俗，茲復以相同之事由，提起再審之訴，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，自難准許，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理。查本件上訴人於前訴訟程序對於原法院八十六年度家上字第三十五號判決提起第三審上訴，本院係認其上訴為不合法，而以八十七年度台上字第四二一號裁定駁回其上訴，並未為實體上之審判。上訴人依上訴主張之事由，既未受上級法院實體審判，自無上開但書規定之適用。原審疏未注意及此，遽為上訴人敗訴之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十三 日：