最高法院民事判決 八十九年度台上字第四一○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林復華律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 侯重信律師右當事人間請求確認地役權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度重上字第六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，關於不得聲請為時效取得地役權登記之訴及該訴訟費用部分，發回台灣高等法院高雄分院；關於確認地役權不存在之訴部分，被上訴人之第二審上訴駁回。
第二、三審訴訟費用，關於確認地役權不存在之訴部分，由被上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係伊與訴外人吳在等七人所共有，伊應有部分為五四一七分之五二一八，吳在等七人為五四一七分之一九九，系爭土地及其他八筆土地前經訂立有耕地三七五租約，並經伊請求承租人吳在等七人拆屋還地獲得勝訴判決，是系爭土地顯有訴訟之爭議情形。詎被上訴人竟於民國八十六年四月三十日向地政機關申請時效取得地役權登記，且欺瞞地政機關謂系爭土地無訴訟爭執，顯有可議。且系爭土地係屬耕地，依法自不得申請時效取得地役權登記，其請求權之有無顯涉及私權爭執，受理地政機關應依法駁回之，惟地政機關不為駁回，卻仍公告，經伊異議後，雖經地政機關加以調處，惟伊不服調處，並依限向法院訴請裁判，故伊顯有即受確認判決之法律上利益等情。求為確認被上訴人就系爭土地內如原判決附圖（下稱附圖）斜線部分所示面積一一八點一六平方公尺之地役權不存在，被上訴人並不得向地政機關請求為時效取得地役權登記之判決。被上訴人則以：伊所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（需役地），自四十六年起由伊叔祖父曾金水在該地建築三合院房屋迄今，該土地所有權變動歷經訴外人黃永順、黃旭佩（現更名黃成奎）及伊買賣繼受取得，然因該屋四週並無出路，因而該屋人員進出皆須以系爭土地為供役地，提供該屋人員通行。亦即自伊叔祖父曾金水起，彼等即繼續而表現公然善意通行使用系爭土地（供役地）迄今已達四十餘年之久，時效未曾中斷，故伊以因時效而取得通行地役權，請求地政機關依法辦理地役權登記，自屬有據。且系爭供役地業已於六十年九月二十日依都市計畫變更為商業區，亦非不得為申請時效取得地役權登記之土地，而上訴人雖與吳在等人就系爭土地訂立耕地三七五租約而起糾紛，並經上訴人訴請吳在等人拆屋還地獲勝訴判決，惟上開民事訴訟與伊繼續而表現公然善意因時效而取得本件之地役權無涉，上訴人斷不能僅因上開民事訴訟，即恣意認定兩造間以往就系爭土地有任何民事爭訟或糾葛，上訴人之主張自無可取。又伊房屋四週除系爭土地外，既無任何土地可供通行使用，上訴人自有容忍之義務，且伊繼續並表現通行使用系爭土地已達四十餘年之久，伊即可因時效而取得地役權。況吳在等人向上訴人承租系爭土地時，亦是從系爭土地通行出入，上訴人知悉上情甚詳，均未提出異議。而系爭土地之共有人即吳在等人，在伊申請取得時效地役權登記之公告期間亦均無異議，足徵伊有在系爭土地繼續通行之事實。伊依法向地政機關請求時效取得地役權登記，於法自無不合等語。資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：查，上訴人主張之事實，雖據提出台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）八十四年度重訴字第三四七號民事判決影本、台灣高等法院高雄分院八十五年度重上字第九九號民事判決影本、土地登記簿謄本、另案起訴狀及答辯狀影本、時效取得地役權之理由書、高雄市政府地政處三民地政事務所公告函件、異議狀、最高法院八十六年度台上字第三八○四號民事判決、高雄地院七十七年度訴字第三一三八號民事判決、地籍圖謄本各一件及律師函三件，並聲請第一審法院向高雄市政府地政處三民地政事務所函調本件被上訴人申請時效取得地役權登記之所有申請文件資料為證，固堪信為真實。惟，按地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得，民法第八百五十二條定有明文。故地役權固可因時效而取得，但以繼續並表見者為限，如僅表見而不繼續，即不能依時效而取得地役權。而所謂繼續地役，乃依不動產之位置，不必由於人為，而自無間斷而行之者，如需由人每次之行為而行之，非繼續存在無間者，即不為繼續地役。故如未開設道路之通行地役權，其每次行使權利，須有權利人之行為，且其權利之行使，不能使人就外形之設施而認知，自非繼續並見之地役權，即無從因時效而取得（最高法院五十七年度台上字第一六九五號、五十年度台上字第二○六一號判決參照）。又因時效而取得地役權者，首須以他人之土地供自己土地便宜之用，同時又以繼續並表見者為要件，倘非供自己土地便宜之用，而係供鄰近住戶公共通行，或其所有人自己亦通行，或表見而不繼續者，均無因時效而取得地役權之可能（最高法院六十一年度台上字第三一二二號判決參照）。查，本件需役地即高雄市○○區○○段○○○○號土地原係被上訴人之叔祖父曾金水於四十二年六月二十七日所購買，迄七十九年間讓售黃永順，一個月後又由曾金水買回，買回之後一個多月再讓售黃旭佩，惟一個多月之後，被上訴人再於同年六月間買回，有土地登記簿謄本可按，足證本件需役地四十餘年來，除兩度讓售外人，期間合計二個多月之外，其餘均由被上訴人家族管理使用，被上訴人雖在七十九年間才受讓需役地，惟併同前手通行系爭土地之時間計算，實已超過四十年，至為灼明。次查，被上訴人之前手曾金水早於四十六年間即在需役地上建築三合院房屋，與被上訴人之祖父曾松根及曾源吉共同居住使用，有載明：「門牌號：民族巷一號」及「建築完成日期：民國四十六年五月一日」之建物所有權狀，載明：「設立稅籍年期：四六年上期」之房屋稅籍證明書在卷可證，而民族巷一號房屋使用之電力係以曾松根之名義申請，其裝錶年月則為四十二年十一月，又有台灣電力公司高雄區營業處書函在卷可稽，足證需役地早在四十二年十一月間即裝設電錶，且於四十六年間建屋完成供人居住。又被上訴人需役地非通行系爭土地無法與民族巷相通，被上訴人之前手且於系爭土地上舖設有水泥路面，以利通行，其舖設之範圍自被上訴人房屋庭院直達民族巷等情，亦經履勘現場屬實，製有勘驗筆錄在卷，並有被上訴人所提空照圖影本一張、照片五張附卷可稽。被上訴人及其前手通行系爭土地以連接民族巷繼續長達四十年之久，符合繼續並表見之要件，至為灼明。上訴人雖主張，被上訴人之通行並非基於取得地役權之意思為之，且系爭土地亦為吳在等人所通行，顯非僅供自己土地便宜之用而已云云。惟查，被上訴人之前手曾金水在系爭土地上舖設水泥路面，與被上訴人合併繼續通行達四十年之久，已如前述，足證被上訴人及其前手係以行使地役權之意思通行無訛，第一審法院八十七年六月十六日言詞辯論筆錄雖記載被告（即被上訴人）之陳述謂：「我們只是單純通行，並沒有基於取得地役權之意思為之」等語，惟上開陳述，並非被上訴人之陳述，而係被上訴人之父曾秀雄之陳述，業據曾秀雄供明在卷，曾秀雄並非被上訴人之代理人，上開陳述自不足憑採為不利被上訴人之證據。又本件系爭土地共有人之一吳在在系爭土地上蓋有三合院平房一棟，門牌號碼為民族巷一之一號，與被上訴人所有之民族巷一號房屋相鄰，兩棟房屋之間設有圍籬，且吳在於其房屋之前方臨民族巷自設大門出入，並無經由系爭供役地通往民族巷等情，經履勘屬實，並有照片在卷可證。上訴人主張，吳在亦經由系爭通路通行出入云云，自與事實不符，要無足採。另上訴人雖依據卷附之戶籍登記簿謄本所載，主張被上訴人之前手固曾設籍於民族巷一號，但在五十八年間已經遷出云云。惟民族巷一號之房屋係曾金水所有，且經由系爭供役地通行出入，而為便於通行，並在系爭供役地上舖設水泥路面通行迄今，已如前述，上開民族巷一號房屋自四十年來既一直存在，果曾金水自五十八年間以後遷出未居住該址，其為管理房屋仍應經由系爭供役地出入，並不影響繼續通行之事實。何況曾金水亦稱：「戶籍是遷走了，但我人還是住在那裡」等語，上訴人上開主張，亦無足採。上訴人雖又主張，系爭土地及其他八筆土地前經訂立有耕地三七五租約，屬耕地，並經伊請求承租人吳在等七人拆屋還地獲得勝訴判決，是系爭土地顯有訴訟之爭議情形，依法自不得申請時效取得地役權登記云云。然查，系爭土地（供役地）業已於六十年九月二十日依都市計畫變更為商業區，有高雄市政府工務局土地使用分區證明書可稽；又上訴人主張，伊與吳在等人前就系爭土地訂立耕地三七五租約而起糾紛，並經訴請吳在等人拆屋還地獲勝訴判決，惟該訴訟與被上訴人繼續而表現公然善意因時效而取得本件之地役權無涉，上訴人斷不能僅因上開民事訴訟，即主張兩造間以往就系爭土地有任何民事爭訟或糾葛，上訴人上開主張，亦無足採。綜上所述，被上訴人確有自系爭土地通行出入，迄今已達四十年之久之事實，而被上訴人係基於行使地役權之意思而通行出入，且系爭土地僅為被上訴人所通行出入，故系爭土地顯係僅供被上訴人自己土地便宜之用而已。被上訴人主張之「地役權」，既係在土地上開設通行道路而直接支配系爭土地，故被上訴人顯有築路通行而繼續使用之事實，自係繼續地役，與民法第八百五十二條所規定地役權之時效取得，以「繼續並表見」者為限之要件，並無不符。上訴人請求確認被上訴人就伊所有之系爭土地內如附圖斜線部分所示面積一一八點一六平方公尺之地役權不存在；被上訴人不得向地政機關請求為時效取得地役權之登記，即非正當，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
按法院書記官依法定程式所作之筆錄，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其所記事項有完全之證據力，本院著有二十六年上字第四六一號判例可資參照。查，被上訴人於第一審法院八十七年六月十六日言詞辯論期日，當場表示：「我們只是單純通行，並沒有基於取得地役權之意思為之，是到最近查過法令，才知可以為地役權登記」等語，並經書記官記明筆錄在卷（見一審卷二二二頁反面），可否僅因被上訴人之父曾秀雄於原審陳稱：上開陳述非被上訴人所為，而係伊所陳述云云，即否定上開陳述為被上訴人所為，殊有疑義。復依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條之規定，須以行使地役權之意思，始能因時效取得而請求登記為地役權人，被上訴人是否確因行使地役權之意思，而因時效取得而得請求登記為地役權人，即有發回查明之必要。再者，被上訴人之前手通行系爭土地，是否均基於行使地役權之意思為之，而得前後併計其通行之時間，亦未見原審詳加調查審認，即就上訴人請求被上訴人不得聲請為時效取得地役權登記部分，為不利於上訴人之判斷，殊屬可議，即有發回詳查之必要。至於其餘部分，按基於行使地役權之意思，而時效取得者，僅得請求登記為地役權人而已（民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條）。是被上訴人縱因時效完成，亦僅得請求登記為地役權人，非有地役權存在。上訴人請求確認被上訴人就系爭土地如附圖斜線部分一一八點一六平方公尺地役權不存在，於法即無不合。原審未察於此，為不利於上訴人之判斷，自有未洽。因事實已臻明確，可由本院自行改判。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由，爰一部廢棄發回，一部由本院自行改判，以臻適法。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百七十九條第一款、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 六 日