最高法院民事判決 八十九年度台上字第四八六號
上 訴 人 俊聯建設股份有限公司法定代理人 曾光久訴訟代理人 蕭顯榮律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十六日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（八十五年度上字第四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國七十八年十月二十六日向上訴人購買坐落台中市○區○○○段第六六三－六七五地號等十五筆土地上、命名為「中港俊國」第三樓編號七十
二、七十三之攤位（以下稱系爭攤位），面積共一三‧四二坪，連同土地應有部分，總價新台幣（下同）六百四十萬元，伊均按期繳款，迄已繳納三百十一萬元，惟於最後辦理交屋貸款階段，伊發現所購之上開攤位實際使用面積竟僅五坪多，公共設施比例高達百分之六十以上，攤位面積過於狹小，顯有減少通常效用之瑕疵，而房地買賣價金為六百四十萬元，亦即一坪以高達一百二十八萬元買受，衡情顯屬過高，自亦有不能達通常效用之瑕疵。且伊向上訴人購買者為三樓精品名店之攤位，依通常交易觀念，自應使攤位具有經營精品名店之價值及效用，然今一攤位只有二坪多，顯無法達到契約約定經營精品名店之價值及效用，該買賣標的物自亦有滅失或減少契約預定效用之瑕疵存在。基此，伊乃於八十三年七月十二日以買賣標的物有瑕疵為由通知上訴人解除買賣契約，並催告上訴人於文到五日內返還伊所繳價金及利息，上訴人於八十三年七月十三日收受後未為回覆，依民法第二百五十九條規定，買賣契約解除後，上訴人應負回復原狀之義務，上訴人自應返還伊所繳價金。如認伊解約有失公平，則依民法第三百五十九條規定，伊亦得請求減少價金，以一般公共設施比例多在百分之三十左右計算，伊應得之實際使用面積為九‧三九四坪，而目前實際使用面積為五坪，故伊少得四‧三九四坪，伊購買系爭二攤位時一坪單價為四七‧六九萬元，本件買賣標的物應減少價金二百零九萬元；另由於攤位面積過小，無法為正常之經營，減少價值一百萬元，計應減少價金三百零九萬元，本件買賣標的物總價為六百四十萬元，扣除應減少之價金三百零九萬元，餘三百三十一萬元，伊已繳三百十一萬元，故伊僅須再繳二十萬元即得要求上訴人將買賣標的物移轉登記。又如認上訴人之解約已生效力，上訴人得依兩造間簽訂土地預定買賣契約書第九條第一項及房屋預定買賣契約書第十四條第一項之約定，沒收伊已繳之價款作為違約金，則此違約金額（三百十一萬元）之約定亦屬過高，上訴人最多應只得沒收訂金十九萬元即可，餘款二百九十二萬元應返還予伊等情，爰依民法第二百五十二條違約金核減之規定，本於不當得利返還請求權，求為命上訴人給付伊一百五十五萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人請求上訴人給付不能之損害賠償，業經其撤回；又其先位聲明，依解除契約回復原狀之法律關係，請求返還所付價金，及第一備位聲明，主張減少價金後之價金餘額為對待給付，請求系爭房地所有權移轉登記，暨第二備位聲明，主張違約金應予核減後，依不當得利之法律關係請求返還一百三十六萬五千元本息部分，經原審判決其敗訴，雖經被上訴人提起第三審上訴，本院另以裁定駁回之）。上訴人則以：系爭房屋公共設施比率，並未逾越合理範圍，被上訴人徒以私有面積（俗稱實內）為計算買受房屋面積之標準，而主張公共設施所占比例為百分之六十以上，不符契約約定之面積為由，解除買賣契約，於法不合。被上訴人因仍積欠尾款十五萬元及貸款三百十四萬元共三百二十九萬元，伊乃於八十三年二月五日重新以第二一二號存證信函催告被上訴人於八十三年二月二十一日前付清尾款及辦理貸款手續，被上訴人置之不理，伊始於八十三年五月二十四日以第九○三號存證信函通知被上訴人解除系爭買賣契約。依該房屋買賣契約第十四條第一款及土地買賣契約第九條第一款約定，被上訴人如未按期給付期款，經催告解除契約後，其已繳所有價金，由伊沒收，此係就因債務不履行而生損害賠償總額之預定，其性質為違約金，伊已依上揭約定沒收被上訴人已繳之三百十一萬元，被上訴人認違約金過高，請求核減，顯無理由等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：查被上訴人主張其於七十八年十月二十六日向上訴人購買坐落台中市○區○○○段第六六三－六七五地號等十五筆土地上、命名為「中港俊國」第三樓編號七十二、七十三之攤位，面積共一三‧四二坪，連同土地持分，總價六百四十萬元，被上訴人已交付價金三百十一萬元，尚餘價金三百二十九萬元即尾款十五萬元及貸款三百十四萬元未付等情，為兩造所不爭，且有土地及房屋預定買賣契約書各一件為證，而上訴人先後於八十一年十二月三十一日、八十三年二月五日分別致函被上訴人限期於五日內、八十三年二月二十一日前給付尾款及辦理貸款付清價金各情，有被上訴人所不爭之存證信函及收件回執影本各二件足憑，惟被上訴人收受各該催告存證信函後，均置之不理，上訴人乃於八十三年五月二十四日以台中公益路郵局第○九三號存證信函解除兩造間系爭攤位買賣契約，並表示沒收被上訴人已繳付價款，該信函業經被上訴人於八十三年五月二十六日收受，因而，上訴人解除兩造間系爭攤位買賣契約，即已生效。上訴人乃抗辯其已沒收被上訴人繳付價金三百十一萬元。然被上訴人則請求核減違約金。本件違約金是否過高﹖爰審酌如下：㈠兩造所不爭之土地預定買賣契約書第九條第一款、房屋預定買賣契約書第十四條第一款均約定：「違約處罰：甲方（即被上訴人）應於接到乙方（即上訴人）每期繳款通知後五日內，以現金或當日支票至乙方公司繳付，如逾期時，每逾一日應加付千分之一滯納金，於補交時一併繳清。如逾期達十五日以上經乙方催告，甲方仍不履行時，乙方得不另行通知，逕自片面解除本約，除本戶之建物土地收回另行處理外，並沒收甲方已繳之所有款項，甲方絕無異議」等詞。上訴人辯稱此係就因債務不履行而生損害賠償總額之預定，其性質自屬違約金，被上訴人未予爭執，益徵系爭違約金應係賠償總額預定性質。關於賠償總額預定性之違約金，其本質為有債務不履行情事發生時，債權人得不待證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付。是以債權人不得因證明實際所受損害多於違約金數額，而請求按損害額賠償；債務人亦不得因證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免賠償。唯法院得依民法第二百五十二條規定，審酌違約金數額有否過高情事。其審核應就債務人如期履行契約，上訴人得享受之一切利益，為其衡量標準，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本件係預售房地之買賣，買受人配合工期而分期付款。如依各該契約書第九條第一款及第十四條第一款約定，買受人違約時，由出賣人沒收已繳款項，則買受人繳交價款少，縱違約情節嚴重，沒收金額亦少；而繳交價款越多，雖違約情節輕微，被沒收金額反而增多，此項約定顯然有失公平。㈡被上訴人曾聲請囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定系爭房地八十三年五月二十六日之市場交易價值若干，嗣未繳付鑑定費用，並撤回聲請，致該公司無從進行鑑定，此有該公司八十五年十一月二十九日華聲字第一○六三一一號函可參。而依據台灣省建築師公會鑑定委員會另案鑑定結果：系爭土地價格每坪約七十至八十萬元之間，地下一樓房屋每坪二十五至三十萬元之間，該房屋價格視該飲食館營業情形而定，其價格如在營業情形良好時，其價格每坪應在二十五至三十萬元之間，如營業不良時，其價格每坪則以十五萬元為宜等情，有該鑑定委員會補充說明存卷可證。則系爭房地在上訴人於八十三年五月二十六日為解除契約生效時之現值，該鑑定委員會之鑑定結果，尚非全無足參。但上訴人純以該結果為準，計算其解除系爭房地買賣契約所受之損害數額，謂為該三樓系爭編號七十二及七十三攤位各該土地部分：總面積三三一八平方公尺，權利範圍一萬分之六，折算面積一‧九九平方公尺，為○‧六坪，每坪鑑價八十萬元，鑑值四十八萬元；建號一○○○三、一○○○四各該房屋部分：權狀面積二二‧二一平方公尺，約六‧七二坪，每坪十五萬元，鑑值一百零八萬元，各房地合計鑑值一百四十八萬八千元，買賣價格三百二十萬元，差價損失一百七十一萬二千元，沒入違約金一百五十五萬五千元，不足損失均十五萬七千元，其所為計算，殊難認為盡當。此因：①系爭土地被上訴人係各以二百二十四萬元共四百四十八萬元買受，房屋係各以九十六萬元共一百九十二萬元買受，買受時土地每坪計約三百七十三萬三千餘元，房屋每坪計約十四萬二千餘元，自七十八年十月間訂約時起至八十三年五月間解約時止，未及五年，房屋購價與該鑑值每坪十五萬元相近，土地購價竟約為該鑑值之四‧六倍，兩不相埒。②鑑定結果以該房屋現值每坪約二十五萬元至三十萬元之間，並註明如營業不良時其價格則以每坪十五萬元為宜，所謂「營業不良」之因素頗多，不乏存於上訴人方面之受託統一經營管理等因素，苟以此因素而低估房屋現值，致令買受人之被上訴人單方承受房屋鑑值差價損失，而未由上訴人承受，於理顯有未平。況八十三年五月間上訴人解約後不久，已於同年六月三十日與中港巨星百貨公司簽訂房屋租賃合約，由該公司於同年十二月三十一日前開幕，供百貨商場等之用，解約之際已蘊商機，亟待營業，絕非營業不良之情形可比，雖中港巨星百貨公司經營約三、四個月即倒閉，惟係解約後事隔多月始行發生，尚與解約時房屋現值無涉。因之，上訴人基於營業不良因素而以每坪十五萬元計算解約時房屋現值，尚欠允洽。③系爭攤位係在三樓，上開鑑估之標的物房屋則在地下一樓，三樓每坪買價及現值一般應較地下一樓為高。參諸訴外人粘玉妹等在七十八年十一月間與上訴人簽立之同大樓地下一樓房屋預定買賣契約書，買受房屋面積約六九‧四九坪，價款六百六十萬元，折合每坪約九萬四千九百八十元。系爭攤位每坪房屋買價計約十四萬二千八百六十元，幾為其一‧五倍，兩相對比，如以地下一樓鑑定房屋價格為每坪十五萬元，則若以系爭攤位為鑑定，衡情每坪價格亦應逾十五萬元。④契約解除後房地價格之下跌，係契約消滅所生之損害，並非債務不履行所生損害。上訴人所提出同大樓六樓之一、二、三於八十五年七月間拍賣通知、拍賣過程及價格說明影本等件，不足證明此乃系爭房地解約時之現值。是上訴人辯以系爭每一攤位受有差價損失一百七十一萬二千元，並未舉出其他確切證據以實其說，尚與所受損害之實情有間。㈢被上訴人遲延給付，應支付之遲延利息或滯納金，原屬被上訴人履行契約，上訴人得享受之利益。依各該契約書第九條第一款及第十四條第一款約定，買受人逾期時，每逾一日應加付千分之一滯納金，則自上訴人於八十一年十二月三十一日致函被上訴人限期於五日內給付尾款及辦理貸款付清價金，被上訴人於八十二年一月五日收受，如自限期屆滿後之八十二年一月十一日起至解除契約生效前之八十三年五月二十五日止，被上訴人依約即應繳納相當數額而屬違約金性質之滯納金，酌情應仍不逾依該每逾一日應加付千分之一滯納金列算而非公允之金額，蓋苟依此約定方式計算而未核減，被上訴人應繳納之滯納金約達一百六十四萬八千二百九十元（計算方式略為： 0000000×1/1000×501= 0000000），顯屬過高，難謂允當，衡酌被上訴人繳付期款三百十一萬元，將及總價金一半，為數不少，遲未受領系爭攤位之交付，迄無收益，上訴人於解約前，尚難謂無受有被上訴人繳付該期款為一部履行之利益，此項滯納金原亟應酌減，以資衡平。參酌約定遲延利息應不逾民法第二百零五條所定法定最高限額利率即週年百分之二十之旨，益證其然。縱上訴人請求遲延利息，依法應不逾九十萬三千一百七十三元（計算方式略為：329000×20/100/365×501=903173），若約定利率較低，或如比照銀行業貸放款利率計付，則上訴人依約得請求之金額自較低。此部分雖未經上訴人辯訴其得請求之遲延利息或滯納金數額，然既經上訴人嗣依同條款後段約定沒收被上訴人已繳價款三百十一萬元，自應併為斟酌。至解除契約後，被上訴人已無遲延給付價款可言，自無從計算其遲延利息。㈣契約解除後，被上訴人依法應將已移轉登記與其所有之系爭土地返還上訴人，上訴人亦得請求被上訴人返還之，系爭房屋無庸交付被上訴人，上訴人仍保有系爭房地，於未再行出售前，無以確知現值價額多少，自尚無從證明現值價額確低於訂約時價格及解約時價額各若干，亦無從證明解約時價額確低於訂約時價格若干，顯難遽認解約時上訴人受有系爭房地跌價之損失若干。鑑於兩造簽訂本件買賣契約之七十九年十月間，國內景氣熱絡，房地價格尚值高漲，迨至八十三年五月間景氣下滑，房地價格下跌，此為眾所周知之事實。衡諸常情，上訴人解除契約後收回並保有系爭房地，如再行出售，固恒應支付仲介銷售或管銷費用，惟未據上訴人主張並提出任何證明。㈤審酌上開各情，並斟酌系爭房地解約時價值，參據該鑑定結果顯形減少，且解約後迄已多年，並非立即得以出售，而景氣不佳，價格亙來滑落，不若訂約時高價，殆無爭議等情狀，認上訴人將被上訴人已繳付之價款全數充為違約金，予以沒收，實屬過高，被上訴人主張依民法第二百五十二條規定酌減違約金，委無不合，應核減為按已繳價金之二分之一計算，即一百五十五萬五千元為相當。其餘一百五十五萬五千元，原給付之法律上原因已不存在，被上訴人依據不當得利規定，訴請上訴人返還，並加付法定遲延利息，洵無不合。綜上所述，除被上訴人先位聲明及第一備位聲明之請求均無理由，應予駁回外（被上訴人對此部分之上訴，另以裁定駁回之），其第二備位聲明，依民法第二百五十二條規定，本於不當得利返還請求權，請求上訴人給付二百九十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，於一百五十五萬五千元及其法定遲延利息部分，應予准許；逾此所為請求，不予准許，為其得心證之理由，爰維持第一審所為命上訴人給付此金額本息之判決，駁回上訴人其餘之上訴（至逾此金額部分，則廢棄第一審所為判決，並駁回被上訴人之訴，被上訴人對此部分之上訴，另以裁定駁回之）。
惟按違約金係債務不履行之損害賠償，約定之違約金過高者，法院固得減至相當之金額，惟法院減少違約金金額，除應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定外，並應以債務人如期履行契約，債權人所得享受之一切利益為審酌之標準。又約定之違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此有利於己之事實主張及證明。本件被上訴人曾聲請囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定系爭房地於八十三年五月二十六日之市場交易價額若干，嗣並未繳付鑑定費用，並撤回其聲請，致該公司無從進行鑑定，則被上訴人就上訴人主張沒收之違約金過高之事實，尚難謂已有所證明。而上訴人提出之台灣省建築師公會就系爭大樓地下室美食街部分另案所為鑑定結果，系爭土地現值每坪約七十萬元至八十萬元之間，房屋現值每坪約二十五萬元至三十萬元之間。土地現值為市場價格，非公告現值，房屋價格視該飲食館營業情形而定，其價格如在營業情形良好時，應在二十五萬元至三十萬元之間，如營業不良時，則以十五萬元為宜。依上開鑑定結果，作成預購房屋差價損失及沒入違約金對照表，系爭攤位每一個差價損失為一百七十一萬二千元（見原審卷第一宗一○六－一○八頁、一三五頁）。原審謂該鑑定尚非全無足參，惟認系爭攤位係在三樓，上開鑑估之標的物房屋則在地下一樓，三樓每坪買賣及現值，一般應較地下一樓為高；如以地下一樓鑑定房屋價格為每坪十五萬元，則若以系爭攤位為鑑定，衡情每坪價格亦應逾十五萬元云云，似係推測之詞。如本件確有鑑定系爭攤位之需要，以查明上訴人解除契約後再行出售之差價損失，則應進而命為系爭攤位之鑑估。乃原審未命當事人繼續為舉證，率以上訴人不能舉證證明再行出售之差價損失、管銷費用及延遲銷售致資金延遲回收之利息損失，其違約金超過一百五十五萬五千元之部分，尚難謂為其損害賠償預定額之範圍，而為不利於上訴人之判斷，即有可議。上訴論旨，指摘該部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 吳 麗 女法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日