最高法院民事判決 八十九年度台上字第五○四號
上 訴 人 林麥工程股份有限公司法定代理人 楊福安訴訟代理人 劉志鵬律師複 代理 人 陳文靜律師被 上訴 人 德商皕德營造股份有限公司法定代理人 湯瑪斯被 上訴 人 東怡營造工程股份有限公司法定代理人 楊濟民共 同訴訟代理人 黃台芬律師
李貴敏律師右當事人間請求交付文件等事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十六日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第七六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人原法定代理人紀德坤及被上訴人東怡營造工程股份有限公司原法定代理人楊金村先後亡故，分別由楊福安、楊濟民繼任，已據提出公司登記文件及股東會議記錄具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查上訴人主張：伊於民國八十二年四月十四日與被上訴人就中和線捷運工程二七五及二七六標簽訂次承攬契約（下稱系爭契約），由伊承攬該捷運工程之土質改良及沿線建物保護。伊為順利完成該項工程，引進如原判決附表（下稱附表）所示編號一浮台一具，連同附表編號一至九設計圖、計劃書及報告書等文件交付與被上訴人。詎被上訴人簽約後，未依約提供確定施工時程表及連續施工環境（包括提供工地），致伊無從施工，人員、機具因而閒置，造成重大損失，屢催未果，不得已於八十三年六月十日依民法第五百零七條規定解除系爭契約等情，爰依同法第二百五十九條及第七百六十七條規定，求為命被上訴人連帶返還如附表所示之浮台、設計圖、計劃書及報告書等文件之判決。
被上訴人則以：兩造訂立系爭契約時即已於附件三中明定施工時程表，依該時程表雙方並無連續施工及伊應提供連續施工環境之約定，事實上伊均有提供工地與上訴人，係上訴人施工進度遲延造成須變更工作時程表之結果，上訴人應無權解除契約。縱使伊有提供工地或工作時程表遲延之情形，上訴人亦應依約先進行協商，不得逕行解除系爭契約。又縱認上訴人解約有理由，依主承攬契約第六十九‧一條之規定，系爭如附表所示之浮台及文件，於送入工地後即視為台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）所有，伊無權處分，上訴人不得向伊請求返還。再系爭文件係已附合於伊所製作設計之主要文件，無法分裂，且由伊製訂成冊，應由伊取得所有權。況伊已給付上訴人提供有關文件之報酬，上訴人亦不得再主張就系爭文件有所有權。且依民法第二百五十九條及第二百六十一條規定，上訴人應將伊已付之工程款返還，始得要求返還系爭浮台及文件等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：依系爭契約第２條第⑸項、第⑹項及第４條第⑴項約定可知，所有主承攬契約有關捷運局與上訴人間之權利義務規定，均適用於本件兩造間次承攬契約之權利義務關係。經查主承攬契約第四十八‧一條約定：「承包商應根據工程司之書面命令，依工程司認為必要之時間及方式，停止本工程……」，第四十八‧二條約定：「本合約簽訂後，本工程若因未能歸責於承包商之事由而未能開工或無法繼續施工而連續停工，達一百八十三天以上時，承包商得終止本合約，但不得提出任何補償損失之要求。」字樣。另觀之同契約第五十‧二條、第五十‧三條、第五十四‧一條及系爭契約第二十條第二項第四段，並增修條文一‧三約定，可知無論工期之變更或延長、施工之遲延或索賠，均對承包商（即上訴人）有相當嚴格之限制，其中又以承包商無論在任何條件下均不得擅自停工為主要精神，僅在工程司（即被上訴人）之命令下才可停工，且必須在不可歸責於承包商之事由連續停工達一百八十三天以上，承包商始得終止本合約，如有可歸責於承包商之事由或停工未達一百八十三天以上，則承包商不得終止本合約。足證主承攬契約第四十八‧二條之約定，係兩造有關施工遲延上訴人得否終止合約之特別約定，自應優先適用。按契約之終止，除民法於第二百六十三條或其他債篇各論中明定法定之終止權外，依契約自由原則，當事人本得自由約定於特定條件下始得行使終止權或不得行使終止權，且此項約定終止權更應優先於法定終止權而適用。本件兩造既有上訴人被迫停工達一百八十三天以上始得終止合約之約定，自應優先適用此項約定。復按解除契約較終止契約發生更嚴重之法律效果，依舉輕以明重之法理，則基於同一理由之解除契約亦應受上開終止契約特別約定之限制。本件上訴人既不符主承攬契約第四十八‧二條終止契約之特別約定，依法自不得終止系爭契約，更不得基於同一理由主張解除契約。從而上訴人依民法第五百零七條規定主張解除系爭契約，自非法之所許。退步言之，縱認主承攬契約第四十八‧二條不能禁止上訴人行使民法第五百零七條之解除權，惟查系爭契約雖有十二項工程，但係一整體而不可分割之契約，此觀契約條款即明。本件上訴人已依約完成部分工程，且已領取工程預付款等合計新台幣三千二百三十七萬二千一百零八元，足證系爭契約有一部分已履行完畢，依解除契約發生溯及效力之法理，本件充其量僅能終止契約，不生解除契約之問題，從而上訴人依民法第五百零七條規定主張解除契約，於法不合。次查依兩造所定一九九二年十一月二十三日標單第一‧四及一‧五條約定，被上訴人固有提供施工時程表與上訴人之義務，惟依系爭契約附件三所載施工時程內容，被上訴人已於訂約時履行該項義務。上訴人主張被上訴人於八十二年四月十五日訂立系爭契約時以附件三初定施工時程表後，另先後於八十二年七月十四日、八月七日、十月二十日、八十三年一月六日、一月十八日、一月二十一日、一月二十二日、二月二十七日、三月二日、三月二十三日、三月二十四日、三月二十八日、四月九日、四月二十日、五月六日、五月十日、五月十一日、五月十七日、五月二十六日等日期共調整施工時程表十九次（見原證二十三號證物）。經查該十九次中，第七、十、十一、十二、十五、十八、十九次等七次僅係被上訴人督促上訴人儘速施工之函件，並未牽涉調整工期，其餘十二次雖牽涉調整工期，但其中第三、四、九、十三次等四次調整係經兩造開會協商之結果，而第八次則係應上訴人請求而調整。根據捷運局南區工程處所印製之「工程審驗申請單」上「申請審驗項目」欄中，即包括「施工通知」一項，足證決定施工日期並非被上訴人單方之責任，上訴人亦有提出施工通知供被上訴人審核之義務。上開五次調整工期既係由於兩造之協商或出於上訴人之請求，被上訴人自不負無故調整之責任。另第六、十
四、十七次等三次調整工期，係由於附近居民抗爭所採取之不得已措施，亦不可歸責於被上訴人。至於第一、二、五、十六次等四次調整雖可歸責於被上訴人，但上訴人遲延提出試灌報告、施工計劃書及遲延進口施工所需機具，亦應負部分責任，非可完全歸責於被上訴人。依主承攬契約之標準規範第○二○一一章第三‧○三條規定，分包商應依分包工程性質，依捷運局之規定，分別就各種施工工法，提供計劃書及報告書經捷運局審查核准後，始得按步進行。捷運局於其工程審查意見回復單亦有相同之說明。足證分包商必須先提出試灌報告，經捷運局核准後，再提出施工計劃書，取得核准後，才能正式開工。且理論上試灌報告應先於施工計劃書取得核准，否則試灌報告通過前即核准施工，顯無法管制工程品質。經查⑴封底灌漿法（適用於２７６標車站）之預定開工日期係八十二年九月一日，而上訴人對封底灌漿法之試灌報告書及施工計劃書卻分別遲至同年十二月十四日及十月二十六日始取得核准。⑵擠壓灌漿法（適用於２７５及２７６標之建物保護）預定於八十二年七月五日開工，而上訴人雖於同年三月一日取得施工計劃書之第二類核准，但卻遲至同年七月十四日始取得試灌報告書之核准，依規定在此之前不能正式開工。⑶噴射灌漿法（即高壓灌漿法，適用於２７５標通風井、三個聯絡道、到達井及２７６標出發井、兩個聯絡道、到達井等九項工程），其中２７５標通風井預定於八十二年六月九日開工，上訴人卻分別遲至同年十二月二十八日及同年月十三日始取得試灌報告書及施工計劃書之第二類核准。⑷施工所需之機具：２７５標第三號聯絡道原預定八十二年十二月三十日開工，上訴人卻遲至八十三年二月二十三日始進口該工程所需之浮台，２７５標通風井原預定八十二年六月九日開工，上訴人卻遲至八十三年二月十七日始進口該工程所需之四百公斤三管高壓灌漿機。雖然捷運局之審驗申請單上均記載「部分改善後重送，其餘准予備查」，且被上訴人亦不能舉證證明上訴人須俟試灌報告及施工計劃書完全經過捷運局審查合格後始能進行全部ＣＣ２７５及ＣＣ２７６標工程。因此上訴人得先為部分施工，即一面施工一面補送改善部分，此乃目前工程實務之慣例，亦即試灌報告之分批提出尚不足以直接造成上訴人施工之遲延，但對於被上訴人施工時程之決定，則不能謂無影響。蓋因施工時程之決定，並非被上訴人單方之權責，尚須參酌上訴人客觀已具備之條件及主觀之意見始能決定。由於上舉三項工程上訴人審驗報告之核准及所需機具之進口均顯然落後於原預定開工日期，因此依經驗法則，被上訴人於決定是否調整工期時，勢須考量上訴人之審驗項目已否通過及所需機具已否進口，此由兩造有關調整工期之往來函件可知，足證調整工期有部分固可歸責於被上訴人，但上訴人亦有可歸責之事由。上訴人所指被上訴人十九次之調整施工時程表，有部分並非調整，至調整部分或係由於被上訴人與上訴人協商之結果，或係由於居民之抗爭，或係由於上訴人未遵期取得試灌報告之核准及進口施工所需機具，均屬事出有因，非故意為不合理之調整或故意不提出確定之施工時程表，則其指稱被上訴人已構成民法第五百零七條「定作人不為其行為」之情形，即無可採。再查系爭契約英文本第四條第二項明定被上訴人係「from time to time」提供上訴人需用之工地，經查「from time totime」一詞並無相當中文「隨時」之意，故如依文義解釋，被上訴人並無隨時提供工地之義務。惟查解釋契約不應專就契約條款文義表面解釋之，應同時兼就契約目的及一般社會經驗法則作最契合訂約當事人真意及使契約內容具可行性而得以順利達成訂約之目的之解釋。本件系爭條款所定「 from time to time」一語，如依被上訴人所稱應解為「有時」，則上訴人關於契約之給付即工程之施工將永遠陷於不確定之狀態，同時亦造成資源之浪費。故系爭條款宜解為被上訴人應依施工時程表合理提供上訴人需用之工地，並於各特定時段工程進行時，不間斷的提供該特定時段工程所需之工地與上訴人，以便上訴人順利於期限內完成該部分工程。故被上訴人雖無就全部ＣＣ
２７５、ＣＣ２７６工程整體提供連續施工環境之義務，惟就依施工時程表所○○○區○○○○段內則有提供連續施工環境與上訴人之義務。上訴人主張被上訴人在伊按指示進入ＣＣ２７６ＣＰ１工地施工後，於八十三年一月二十一日通知伊撤離現場，致伊無法依約連續施工以完成該部分工程，又於同年五月六日通知進入ＣＣ２７６ＣＰ２工地內施工，惟於同年月十一日以有居民抗爭通知撤離該工地，嗣於同年月十八日又通知進入該工地，惟不保證伊員工不受居民施暴之安全，致伊不敢進入該工地施工，固有提出之原證二十三之六號、二十三之十五號、二十三之十七號、二十三之十八號證物可證。惟查前述兩次被上訴人提供工地後又通知上訴人撤離，實係由於附近居民抗爭之原因，乃不可歸責於被上訴人之事由，自難指為故意不提供工地。次查上訴人於八十二年六月十日致被上訴人函稱：單放置灌漿機具、材料等已需１２Ｍ×２０Ｍ，指因工地狹小不能有效作為施工場所云云。惟依被上訴人所提之施工計劃書，其自估灌漿所使用之施工面積為１○Ｍ×１２Ｍ，被上訴人於八十二年四月十五日所提供之「AreaＡ」工地，已超過上訴人預估之１２○㎡，自不能謂被上訴人未提供可施工之工地。又依被上訴人提出之施工計劃書所載，工地現場之準備工作，包括清除障礙、遷移管線及保護等，均為上訴人之責任，上訴人所指工地有管線障礙云云，自不能執為被上訴人未依約提供施工所需工地之理由。此外，上訴人並未舉證證明被上訴人尚有何工程未提供工地，其主張被上訴人未提供連續施工環境，亦無可採。被上訴人既無不依約提供確定施工時程表及提供連續施工環境之情事，即與民法第五百零七條規定「工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為」之構成要件不符，從而上訴人依該條規定主張解除系爭契約，為無理由。其本於民法第二百五十九條及第七百六十七條規定，訴請被上訴人連帶返還系爭附表所示浮台、設計圖及文件，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查主承攬契約第四十八‧二條約定：「本合約簽訂後，本工程若因未能歸責於承包商之事由而未能開工或無法繼續施工而連續停工，達一百八十三天以上時，承包商『得』終止本合約，……」字樣，為原判決確定之事實。依其文義，似為承包商終止合約之權利條款，非限制條款。原審謂有前述情況時，承包商「始得」終止合約，該條約定為兩造有關施工遲延上訴人得否終止合約之特別約定，已屬可議。又上開得終止合約之要件及法律效果，均與民法第五百零七條規定之要件及法律效果不同。原判決進而謂解除契約較終止契約發生更嚴重之法律效果，依舉輕以明重之法理，基於同一理由之解除契約亦應受上開終止契約特別約定之限制，本件上訴人不符主承攬契約第四十八‧二條終止契約之特別約定，自不得終止系爭契約，更不得基於同一理由主張解除契約云云，亦非適法。再者，契約解除固發生溯及之效力，雙方當事人互負回復原狀之義務，但法無明文契約已一部履行者，即不得解除。原判決謂系爭契約有一部分已履行完畢，依解除契約發生溯及效力之法理，充其量僅能終止契約，不生解除契約之問題，尤欠允洽。次查原判決一面稱依主承攬契約之標準規範第○二○一一章第三‧○三條約定，分包商必須先提出試灌報告，經捷運局核准後，再提出施工計劃書，取得核准後，才能正式開工，一面又謂被上訴人不能證明上訴人須俟試灌報告及施工計劃書完全經過捷運局審查合格後始能進行全部ＣＣ２７５及ＣＣ２７６標工程，因此上訴人得先為部分施工，即一面施工一面補送改善部分，乃目前工程實務之慣例，亦即試灌報告之分批提出不足以直接造成上訴人施工之遲延，不無前後矛盾。況「取得」核准遲延，是否係因上訴人「提出」遲延之故？抑或是捷運局審查遲延所致？倘係後者，能否認取得核准遲延，係可歸責於上訴人之事由，尚非無疑。原判決未說明上訴人有無遲延提出之情形，遽認第一、二、五、十六次調整施工時程表，雖可歸責於被上訴人，但上訴人遲延提出試灌報告及施工計劃書，應負部分責任，進而謂被上訴人調整施工時程表，或係由於上訴人未遵期「取得」試灌報告之核准，乃事出有因，非故意為不合理之調整或故意不提出確定之施工時程表，亦屬可議。末查系爭工程２７６標車站封底灌漿法原定開工日期雖為八十二年九月一日，惟依原證二十三之二號證物，似已延至同年十二月一日之後，則上訴人分別於同年十月二十六日及十二月十四日取得試灌報告及施工計劃書之核准，能否令其負遲延責任，非無疑問。至適用於２７５標及２７６標建物保護之擠壓灌漿法，依系爭契約附件三記載，其開工日期似為八十二年十月或十一月，原判決謂預定同年七月五日開工，已屬誤謬，進而認上訴人至同年三月一日始取得施工計劃書之第二類核准、同年七月十四日取得試灌報告書之核准為遲延，亦欠允洽。又上訴人於原審提出被上證十六號、十七號、十八號證物主張噴射灌漿法（即高壓灌漿法，適用於２７５標通風井等）部分，係被上訴人未依系爭契約附錄四（b） 之約定，協調解決青木及訴外人占用工地問題，不應由伊負遲延責任云云（見原審第二宗卷第九○頁至一○五頁）。原審未詳加調查並說明其何以不足採取之理由，徒以上訴人取得試灌報告書及施工計劃書之第二類核准，係在預定開工日之後，即認上訴人遲延，不無判決理由不備之違法。再者，依原證二十三之一號證物，ＣＣ２７５標通風井似因與ＣＣ２２１標施工單位協調，迄未通知施工日；而依原證二十三之十二號證物顯示，被上訴人係於八十三年三月二十八日始通知進入ＣＣ２７５ＣＰ３工地，似亦難認上訴人進口施工所需之機具有何遲延情事。原審概未詳加調查審認，徒以前揭情詞遽謂前述第一、二、五、十六次調整施工時程表，上訴人應負部分責任，不能認被上訴人有民法第五百零七條所規定「工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為」之情形，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。湯瑪斯是否為德商皕德營造股份有限公司之負責人，有權代表該公司為或受訴訟行為，案經發回，應注意查明，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 朱 建 男右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日