最高法院民事判決 八十九年度台上字第五五一號
上 訴 人 幸林建設股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○上 訴 人 亥 ○ ○
戌 ○ ○共 同訴訟代理人 許士宦律師上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 張智剛律師
許士宦律師上 訴 人 甲 ○ ○被 上訴 人 壬 ○ ○
子 ○ ○
癸 ○ ○
丑 ○ ○
午 ○ ○
未 ○ ○
丙 ○ ○
酉 ○ ○
申 ○ ○
丁 ○ ○天○○○
己 ○ ○巳○○○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
戊 ○ ○
寅 ○ ○
卯 ○ ○
辰 ○ ○共 同訴訟代理人 廖國昌律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十八日臺灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人巳○○○、己○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、戊○○、辰○○暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人幸林建設股份有限公司之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人幸林建設股份有限公司負擔。
理 由本件被上訴人主張：被上訴人巳○○○（原判決誤載為天○○○）、己○○、庚○○、辛○○、寅○○、卯○○、戊○○、辰○○（下稱巳○○○等八人）之被繼承人地○○（於訴訟繫屬原審後死亡，由巳○○○等八人承受訴訟）於民國七十五年十二月三十一日與上訴人乙○○訂立合建契約書，約定由地○○提供土地與乙○○合建房屋，原依合建契約第三條約定「……甲方（地主）得總坪數百分之四五，乙方（建商）分得百分之五五」，但嗣以承諾書提高地主分得百分之四六，建商分得百分之五四，另外同意補貼地主新台幣（下同）二百萬元。已使用土地計二一○五四點七七平方公尺，故地○○部分一一八五五點五三平方公尺，占百分之五六點三一，分得其中百分之四六，為百分之二五點九○。另其餘被上訴人壬○○、子○○、癸○○、丑○○、午○○、未○○、申○○、丙○○、酉○○、丁○○、天○○○（下稱壬○○等十一人）之被繼承人宇○○生前於七十六年一月十九日與上訴人乙○○訂立合建契約書，約定由宇○○提供土地與乙○○合建房屋，興建後地主可分得百分之五一，建商分得百分之四九。扣除未建地後，已使用土地計二一○五四點七七平方公尺，其中宇○○九一○二點二四平方公尺，占百分之四三點二三，分得其中百分之五一，為百分之二二點○五。嗣於七十七年間，上訴人幸林建設股份有限公司（下稱幸林公司）書立全權委任狀，表示概括繼受系爭合建關係並願負連帶責任。七十七年七月二十日，上訴人甲○○、亥○○二人與土地原所有權人代表地○○書立切結書，將包括系爭六一七、六一八在內之六一五號等二十二筆土地暫分別信託登記為上訴人甲○○、亥○○、戌○○所有。又依附於合建契約的廣告業務企劃銷售合約書①②第二條：「本基地及房屋係與乙○○先生合建甲方分得之房屋中保留十二戶，其餘合併於乙○○先生分得房地，委由乙方廣告企劃銷售……」。所謂合併於乙○○先生分得之房屋出售，則除地主保留各十二戶外，其餘四十一戶以建商名義起造之房屋，仍有地主應分得之額分在內；既將之合併於建商分得之房屋銷售，當然有於出售後分配所得價款之合意。從而當與銷售公司間之委託銷售關係消滅，其應屬地主分得之房屋尚未出售，自應立即將之移轉登記給地主，並可隨時請求找補。另依合建契約書第八條：「乙方（即上訴人乙○○）應於簽約後三個月內請領建（造執）照，領得建（造執）照後，二個月內開工，開工後五百晴雨天內取得使用執照，使用執照取得後二個月（即八十年四月十一日）完工交屋。乙方保證如期完工，如無法如期完工或開工後無故停工二個月時，則甲方（即被上訴人）得解除契約，並沒收保證金及已施工地上物之一切設施等，乙方不得異議。」規定，凡未在該期限內請照、開工者之未建地，甲方得直接解約，或限期催告後解約，並請求結算。則Ａ、宇○○之繼承人壬○○等十一人之分配比例為百分之二二點○五，而於履約期限內興建完成者計六十五戶，該六十五戶房屋底價額計十三億零九百四十一萬元，應分得其中百分之二二點○五，合二億八千八百七十二萬四千九百零五元；保留十二戶，面積一五三九點二五坪，底價額二億六千三百九十三萬元，占總價額的百分之二○點一六。低於應分得之百分之二二點○五，故請求再分配房屋一戶。依合建契約第三條優先指定剩餘房屋中的編號Ａ房屋一戶，其底價額一千六百十二萬元。合計十三戶總價額二億八千零五萬元。雖仍不足八百六十七萬四千九百零五元，本應由上訴人給付。然上訴人增建車庫計六十四萬三千五百元，應退還保證金三百萬元，十三戶之廚具計一百零四萬元，十三戶之瓦斯設備計四十八萬一千元，十三戶之冷氣設備計二百八十六萬元，十三戶一六三六點六五坪之代書費計六萬五千四百六十六元。增值稅未付部分一百六十三萬九千一百二十八元，總計九百七十二萬九千零九十四元，已超過上開金錢，故不向上訴人請求找補金錢。Ｂ、地○○之繼承人巳○○○等八人分配比例為百分之二五點九○合三億三千九百十三萬七千一百九十元，而保留十二戶，底價額二億四千五百零八萬元占總價額的百分之一八點七二，低於應分得之二五點九○。故再請求分配房屋兩戶暨其所坐落基地。依合建契約第三條約定優先指定剩餘房屋中編號Ｃ、Ｃ房屋二戶，其底價額計三千七百七十萬元。合計十四戶總價額二億八千二百七十八萬元，仍不足五千六百三十五萬七千一百九十元，列入金錢找補。因上訴人處理糾紛等墊款、借款（含應退合建保證金四百萬元），計欠上訴人一億四千五百八十六萬五千二百三十元。但以分得房屋中之四戶（房屋編號Ａ１、Ｄ５、Ｄ６、Ｃ）交由上訴人出售，由上訴人收款一億二千四百七十三萬七千零三十三元，以其九五折抵還一億一千八百五十萬零一百八十一元，餘欠二千七百三十六萬五千零四十九元。應扣除增值稅四千九百四十九萬零八百六十四元按合建分配比率分攤其中百分之四六為二千二百七十六萬五千七百九十七元，廚具補貼每戶八萬元十四戶計一百十二萬元，瓦斯設備每戶三點七萬元十四戶計五十一萬八千元，冷氣設備每戶二十二萬元十四戶計三百零八萬元。其他代書費每坪四○元，已包括在墊款內。應以金錢補貼一百五十萬八千三百四十四元等情。求為（Ａ）命上訴人幸林公司將建號一九八號門牌台北市○○區○○路一段一八五巷三四弄五號（即編號Ａ）房屋所有權全部移轉登記被上訴人壬○○等十一人共有並騰清遷讓。（Ｂ）命㈠上訴人幸林公司將建號一六七號門牌台北市○○區○○路一段一八五巷五七弄一五號（即編號Ｃ）房屋所有權全部移轉登記給被上訴人巳○○○等八人共有並騰清遷讓，上訴人亥○○將該房屋所坐落台北市○○區○○段二小段六一七地號土地所有權應有部分一萬分之四一六移轉登記給被上訴人巳○○○等八人共有。㈡上訴人幸林公司將建號一七三號門牌台北市○○區○○路一段一八五巷五七弄三號（即編號Ｃ）房屋所有權全部移轉登記給被上訴人巳○○○等八人共有並騰清遷讓，上訴人戌○○將該房屋所坐落台北市○○區○○段二小段六一七地號土地所有權應有部分一萬分之三○六移轉登記給被上訴人巳○○○等八人共有。㈢上訴人幸林公司及乙○○連帶給付被上訴人巳○○○等八人一百五十萬八千三百四十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣上訴人甲○○將坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地所有權一萬分之七一七移轉登記給被上訴人巳○○○等八人共有之判決。
上訴人則以：被上訴人壬○○等十一人之被繼承人宇○○雖與伊訂有合建契約，惟該契約未約定地主可於完成興建前請求以金錢結算，而系爭合建土地約有三分之一面積尚未完成興建，已完成之第一期工程已分配房屋完畢，至尚未完成興建部分，被上訴人不得提前請求分配。另巳○○○等八人之被繼承人地○○部分，伊否認其所提合建契約等證據為真正，且土地屬於地○○等家屬名義；縱認有合建關係存在，亦將系爭土地出售與伊。再者若仍認有合建關係，則已以借款、墊款及編號Ｂ６等房屋抵充買受土地之價金完畢。且地○○部分僅以十戶房屋計算尚欠幸林公司二千七百六十八萬五千二百八十九元。又宇○○分配比例仍應扣除系爭六三三號一二一點七二平方公尺尚未使用的土地部分，且被上訴人壬○○等十一人尚欠上訴人幸林公司一千零六十八萬二千九百八十五元。系爭第二期準備興建之土地已由建築師設計完畢，因被上訴人違約未提出土地使用同意書，並暗中將部分合建之六一九之一一、之一二、之一三及
六七三、六九四、六九五等六筆土地出售給案外人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司），於八十五年三月十一日辦畢所有權移轉登記，致給付不能，亦應賠償上訴人預期利益損失七億三千九百四十四萬元，亦可抵銷。又系爭六一七號土地原地主係訴外人宙○，宙○於七十八年四月十二日將之售予訴外人玄○○，該土地於七十七年間分割為六一七、六一七之一兩筆，八十年三月二十一日將六二四之二號等七筆土地合併。系爭六一八號土地原地主為Ｊ○，於七十七年間分割為六一八、六一八之一、六一八之二號土地，八十年三月二十日與六一五之二等四筆土地合併。故六一七號土地自始非地○○之土地，其後亦非售於上訴人，合併後更非原來之土地。系爭六一八號訴外人Ｊ○已售於上訴人亥○○、乙○○，合併後亦非原來之土地。因此，被上訴人依據信託或合建關係訴請移轉上開二筆土地之應有部分即無理由。又乙○○及戌○○未在該切結書上列名，故兩造間並無信託契約存在。而六一七號土地除授權甲○○出售八○點五八坪外，其餘為兩造合建應分配上訴人之坪數，則過戶於戌○○名下，該筆土地亦無再列入被上訴人應分配之合建坪數等語。資為抗辯。
原審以：查，被上訴人主張，上訴人乙○○於七十五年十二月三十一日、七十六年一月十九日分別與地○○、宇○○訂立合建房屋契約後，上訴人幸林公司於七十七年八月十二日曾書立全權委任書交付地○○，明白承認其曾委任上訴人乙○○全權代表該公司與地○○簽訂合建契約書，並承諾該契約所約定之一切權利義務由上訴人乙○○與幸林公司負責與承擔之事實，業據其提出合建契約書及全權委任書為證。上訴人幸林公司及甲○○雖否認其與地○○有合建契約存在，惟其既承認上訴人乙○○與宇○○所訂合建契約為真正，並承認幸林公司、乙○○與宇○○有合建契約存在，而上開二合建契約上之乙○○簽名與蓋章肉眼所見均屬相同；上訴人亥○○、戌○○及乙○○亦均承認上訴人乙○○曾與地○○訂立上開合建契約；證人即系爭合建土地之建築師Ｎ○○亦到庭證稱，其曾通知地○○之兒子提出合建土地之相關證件等語。故上訴人幸林公司及乙○○之上開辯解，即無可採。次查，上訴人又辯稱，對地○○部分，其合建關係成立於各登記名義人如Ｊ○家族等間，故地○○不得以自己名義、為自己利益請求；嗣後與地○○就合建部分變更為買賣關係，並以借款、墊款以及編號Ｂ６、Ｂ７、Ｂ１、Ｃ７、Ｃ、Ｃ房屋抵充買受土地之價金完畢，自不得再以合建關係請求分配及找補金錢。然查，合建契約成立前的土地登記，除宇○○、地○○名義土地外，其餘成立合建契約時不論宙○，Ｊ○暨其子女黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○，Ｄ○○、Ｅ○○○家族，或地○○之配偶巳○○○、子女戊○○、卯○○、寅○○、庚○○、辰○○、己○○、辛○○等人名義之土地，實際上均地○○所有。由土地均由地○○於五十一、五十四年間向Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○○訂約買受，有杜賣證書附卷可證。而Ｊ○之配偶Ｉ○○為地○○之胞弟，黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○則為其子女，各人名下之土地確屬地○○個人所有，有Ｉ○○、Ｊ○共同書立的切結書可稽。且宙○名下之土地，亦屬於地○○所有，有宙○出具八十五年十月十七日經北美事務協調委員會認證授權書可證。又前揭登記Ｅ○○○、Ｄ○○名義之土地，係地○○所有，經該二人到庭結證在卷。地○○登記其配偶巳○○○名義土地，依修正前民法親屬編夫妻聯合財產之規定，仍屬地○○所有。於訂立系爭合建契約時，得由地○○以自己名義處分。依地○○之繼承系統表，其長女戊○○生於000年0月0日、長子卯○○生於00年0月00日。在五十一、五十四年地○○買受前揭土地時，都未成年，其係信託登記無疑。前揭合建土地中，信託登記地○○家屬、親友名義土地仍地○○實際所有無疑。於起訴前，Ｊ○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、宙○、Ｄ○○、Ｅ○○○，及巳○○○等八人，都已將合建契約之權利義務概括讓與地○○，得由地○○以自己名義起訴。又查，宇○○或地○○合建契約第一條開宗明義固均載：「本合建地甲方與Ｋ○等八人，前所簽之合建契約書事宜，業經甲方依法聲明解除有案……」但由於地○○的土地在成立合建契約前與第三人之糾紛未解決，故在第一條再加特別約定：「……如經圓滿解決由乙方代甲方清償原收Ｋ○等八人簽約所付之保證金……。該筆款於雙方合建房屋售價九點五折抵還該款，（與Ｋ○等八人未解約前，宇○○與地○○家屬名下之土地約九千餘坪同意先合建。為避免合建地波及糾紛，雙方同意必要時，先行過戶給第三者名下，增值稅由乙方先行墊付，由甲方分得房屋售價九點五折抵還該款）……」。據該約定，遂有將地○○暨其家屬名下土地過戶給第三者之舉，但非為買賣。而甲○○、亥○○七十七年七月二十日書立之切結書載：「立書人：甲○○、亥○○，玆○○○區○○段○○段土地，切結條款如下：第一項，土地標示：原地號六一五、……六五四等（詳見原判決三一頁末一行至三二頁二行）二十二筆。……第三項，土地原所有權人：地○○、Ｅ○○○、Ｄ○○、宙○、巳○○○、Ｊ○、黃○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ａ○○、寅○○、卯○○、辰○○等十七人。第四項，以上土地係由本二人提供名義，暫時登記本二人名下，其有關土地之權利與義務皆仍屬於原所有權人，與本人無涉。如原所有權人須本人證件辦理產權，本人願無條件提供。第五項，本人同意不得以上列土地行使保證、或貸款、或出售、或不利於原所有權人之一切行為。如需貸款或出售行為時，需經原所有權人代表地○○同意，否則不得辦理。」此切結書訂立之經過暨簽名、印章之真正，經代筆的Ｌ○○代書結證在卷，另Ｍ○○代書七十八年五月十六日出具之收據載明：「玆向地○○先生收到甲○○女士及亥○○先生土地所有權狀共計二十一張。土地座○○○區○○段○○段六一六－一、……六二六－一地號（詳見原判決三二頁一五、一六行）。作為土地分割登記所需。手續完竣後，權狀交還地○○先生」等情，與上開Ｌ○○代筆切結書所列地號相符，系爭切結書自堪信為真實。茲前揭土地之所有權狀係由地○○保管，（甲○○、亥○○）交付印鑑證明給地○○，並在空白物權移轉書面上用印完畢，交由地○○，任憑地○○處分等行為，則係切結書第四項所載：「以上土地係由本二人提供名義，暫時登記本二人名下，其有關土地之權利與義務皆仍屬於原所有權人，與本人無涉。如原所有權人須本人證件辦理產權，本人願無條件提供。」之履行。可證明僅信託移轉無疑。再查，地○○等八地主於七十七年六月二日訂立買賣契約，黃○○、Ａ○○之七十七年六月四日不動產買賣契約，均在甲○○、亥○○七十七年七月二十七日書立切結書以前，如屬買賣真正，切結書之第五項即無必要，可見訂立買賣契約之目的，在貸款時提供銀行核價參考之用，自係虛假之買賣。況如合建契約確已於七十七年六月二日變更為土地買賣契約，則上訴人幸林公司於同年八月十二日書立全權委任書交付宇○○、地○○，併存承擔合建契約權利義務即無意義。足證地○○部分仍屬合建關係，並非買賣關係，上訴人抗辯已將合建關係變更為買賣關係，被上訴人不得本於合建關係請求云云，自非可採。又依合建契約書第八條：「乙方（即上訴人乙○○）應於簽約後三個月內請領建照，領得建照後，二個月內開工，開工後五百晴雨天內取得使用執照，使用執照取得後二個月完工交屋。乙方保證如期完工，如無法如期完工或開工後無故停工二個月時，則甲方（即被上訴人）得解除契約，並沒收保證金及已施工地上物之一切設施等，乙方不得異議。上述約定各期限如有非乙方責任範圍之延誤不得視為乙方違約。」之約定，上訴人乙○○及幸林公司應於取得使用執照二個月內完工交屋，如有違約情事，被上訴人本有解約之權。是故，凡未在該期限內請照、開工者之未建地，甲方得直接解約，並請求結算。被上訴人既以八十三年十二月十四日函分別催告結算，並就未建部分直接解除契約，則契約既合法解除，應就已建部分終局結算找補。雖上訴人抗辯，因被上訴人不出具土地同意書，無法於期限內開工興建交付房屋，係可歸責於被上訴人，自不得請求分配。惟查，上訴人於第一審自認：「但委請Ｎ○○建築師設計建築圖完成後，原告卻因起造人名義問題與被告爭執，而向Ｎ○○建築師取回土地使用同意書……」，與被上訴人陳稱：「我們有提出同意書……是因第三人未提出同意書（才一直沒動工）……」等情相符。再對照上訴人在第一審自認：「因Ｇ○○部分未協調好，及有人不願提出文件……」。證人Ｎ○○證稱：「……要決定使用執照起造人名義時，地○○及宇○○要求全部以他們的名義去登記故無法達成協議……幸林公司的大小章是在我手中。當時沒法送件完全是因為起造人名義沒辦法決定。起造人名義只要雙方同意就可以，隨時可以變更，且分配應受契約拘束，並非起造人名義決定。但一般當事人不願意以免日後複雜化。另整個合建案若部分蓋好，即可依比例分配，不一定俟全部建好始可分配」。則所謂當時沒法送件，完全是因為起造人名義沒辦法決定，顯然未能送件的原因，是由於起造人名義即分配未能達成協議，而非土地使用同意書提不提出的問題。又包括毗鄰地主Ｇ○○、Ｏ○○，Ｐ○○、Ｈ○○○、Ｑ○○、Ｒ○○○等人，及系爭土地中編號Ｄ之新地主Ｓ○○、Ｔ○○○、Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｙ○○等第三人除Ｏ○○提出土地使用同意書以及與Ｇ○○的合建契約書外，其餘均未提出，故亦無法興建第二期部分土地。此據上訴人於第一審自認可以與Ｆ區合併建築，但Ｄ區已蓋房子住戶不願提出同意書，並經證人Ｎ○○結證屬實。證人Ｎ○○建築師既又結證：「……整個合建案若部分蓋好，即可依比例分配，不一定俟全部建好始可分配」，被上訴人得隨時請求就已蓋好的部分分配找補，更無疑義。茲就分配比例分述如下：Ａ、宇○○之繼承人壬○○等十一人部分：分配比率及分配方法，明定在合建契約第三條：「……甲方（地主）分得總坪數百分之五一、乙方（建商）分得百分之四九。……以整棟分法，南北座向平均分配，甲方有優先選擇之權利。如不足一棟時，雙方同意以售價九五折貼補對方……」依合建契約第四條：「乙方除必須之公共設施用地外，依照建築法規所允許之可能最大建蔽率、容積率、陽台面積盡量興建。實際合建式樣由建築師設計完成，經雙方同意後再送請建照……」第九條：「……（路地不包括在內，但應列計合建面積）……」第十六條後段：「……乙方依已領得雜項執照內甲方部分之現況充分使用合建地。」等約定，固應扣除尚未使用的土地，惟道路用地、公共設施用地等，則包括在內。其已使用土地計二一○五四點七七平方公尺，宇○○部分九一○二點二四平方公尺占百分之四三點二三。分得其中百分之五一為百分之二二點○五，上訴人對之並不爭執。Ｂ、地○○之繼承人巳○○○等八人部分，除分配比率原依合建契約第三條約定，地主分得總坪數百分之四五、建商分得百分之五五；嗣後以承諾書提高為地主百分之四六、建商百分之五四，另建商補貼地主二百萬元。其已使用土地計二一○五四點七七平方公尺，地○○部分一一八五五點五三平方公尺占百分之五六點三一。分得其中百分之四六為百分之二五點九○。依上開分配比例所得請求房屋及金錢找補如下：於履約期限內興建完成者計六十五戶，由地主保留各十二戶，其餘合併於建商分得之房屋委託案外人陳基院銷售，但合併於建商分得之房屋出售，上訴人迄未將應由地主取得之價款計算交付，顯然所出售之房屋中，無一為地主分得之房屋。故依合建契約第三條，再由地主就剩餘房屋優先選擇，請求現物分配房屋，宇○○再分得一戶、地○○再分得二戶，其餘以金錢找補。其找補之計算如下，對所列合建土地明細，以及已建六十五戶房屋之面積、各戶房屋之底價額（計算分配利益之基準）等，兩造已無爭執。對已經使用之土地範圍、面積，除宇○○部分被上訴人主張於現六三三地號土地另有一二一點七二平方公尺為尚未使用應再扣除外，已如前述，其餘亦不爭執。Ａ、宇○○之繼承人壬○○等十一人部分：⑴應分房屋價額：已建六十五戶房屋底價額計十三億零九百四十一萬元。宇○○應分其中百分之二二點○五，合二億八千八百七十二萬四千九百零五元。⑵積極債權已分配、再分配房屋價額計算：前揭保留十二戶，其底價額二億六千三百九十三萬元，占總價額的百分之二○點一六。低於應分得之百分之二二點○五，故請求再分配房屋一戶。依合建契約第三條優先指定剩餘房屋中的編號Ａ房屋，其底價額一千六百十二萬元。合計十三戶總價額二億八千零五萬元。仍不足八百六十七萬四千九百零五元。應以金錢找補，但抵銷增建車庫六十四萬三千五百元、應退還保證金三百萬元、十三戶廚具計一百零四萬元、十三戶瓦斯設備計四十八萬一千元、十三戶冷氣設備計二百八十六萬元、十三戶一六三六點六五坪代書費計六萬五千四百六十六元。增值稅未付部分一百六十三萬九千一百二十八元，共計九百七十二萬九千零九十四元。已超過上開八百六十七萬四千九百零五元，故不再向上訴人請求找補金錢。Ｂ、地○○之繼承人巳○○○等八人部分：⑴應分房屋價額：已建六十五戶房屋底價額計十三億零九百四十一萬元。依約地○○應分其中百分之二五點九○，合三億三千九百十三萬七千一百九十元。⑵積極債權已分配、再分配房屋價額計算：前揭保留十二戶，面積一四二二點四七坪，底價額二億四千五百零八萬元，占總價額的百分之一八點七二，低於應分得之百分之二五點九○。故再請求分配房屋二戶暨其所坐落基地。依合建契約第三條約定優先指定剩餘房屋中編號Ｃ、Ｃ，其底價額計三千七百七十萬元。合計十四戶計二億八千二百七十八萬元，仍不足五千六百三十五萬七千一百九十元。列入金錢找補。⑶消極債權額抵銷金額：處理糾紛等墊款、借款（含應退合建保證金四百萬元），計欠上訴人一億四千五百八十六萬五千二百三十元。但以分得房屋中之四戶（房屋編號Ａ１、Ｄ５、Ｄ６、Ｃ）交由上訴人出售，由上訴人收款計一億二千四百七十三萬七千零三十三元。以其九五折抵還一億一千八百五十萬零一百八十一元，餘欠僅二千七百三十六萬五千零四十九元。又增值稅總額四千九百四十九萬零八百六十四元，按合建分配比率分攤其中百分之四六合二千二百七十六萬五千七百九十七元、十四戶廚具補貼計一百十二萬元、十四戶瓦斯設備計五十一萬八千元、十四戶冷氣設備計三百零八萬元、其他代書費每坪四○元，已包括在墊款內。則應以金錢補貼一百五十萬八千三百四十四元。上訴人雖辯稱：宇○○之繼承人即上訴人壬○○等十一人，將附表二未建土地中地號六一九－一
一、之一二、之一三，及六七三、六九四、六九五等六筆土地出售給案外人冠德建設公司致給付不能，應賠償其預期利益，進而主張抵銷等語。然查，上開六筆土地或屬人工創設的畸零地、或屬地形不完整未規劃之法定畸零地，自始未規劃，經證人Ｎ○○建築師結證在卷；且必須與毗鄰土地合併開發申請建（造執）照，玆已因毗鄰土地所有權人另與冠德公司合建而確定客觀不能。依合建契約第十六條：「本合建地範圍內之畸零地，由甲方（地主）保留地……」之約定，終局歸地主保留所有，得任意處分。無關乎違約，自無所謂損害賠償。上訴人又辯稱，宇○○應分擔處理前手建商、營造廠整地及擋土牆費用一億零九百八十一萬的三分之一三千六百六十萬零三千三百元，並主張抵銷。然為宇○○生前已予以否認，上訴人復未舉證以實其說。且不同於地○○者，宇○○所提供之合建土地並無任何糾紛。又系爭合建契約第十條前段：「本契約自申請建造執照至完工止一切興建房屋有關之稅負及費用一律由乙方（建商）負擔……」約定，為典型的合建關係。故凡興建房屋及興建房屋前的整地工程等，本來就是建商的出資義務。上訴人所辯，自不足採。另合建契約為由建商出資興建房屋，然後按約定比率分配的法律關係。本件雙方為平衡南北座向房屋之價差，同意以房屋之售價為分配計算之方法。自與其建造方法、建材等毫無關聯；且未見具體提出其成本分析，以證明其造價之增減。上訴人所辯，變更建材應追加造價每坪四千元計六百十五萬七千元，並主張抵銷云云，為無理由。至增建車庫十六點五坪為取得使用執照之後再利用擋土牆修造的車庫，不但未辦理保存登記、依法亦不得辦理保存登記，自非合建分配房屋之標的。上訴人主張，應列入合建分配房屋計算已分配房屋面積云云，顯然無據。關於承攬報酬之數額，以每坪三萬元、加計百分之三十利潤計九千元，計每坪三萬九千元為非常合理。被上訴人已同意以每坪三萬九千元給付報酬計六十四萬三千五百元。上訴人要求按每坪造價五萬元主張抵銷，自無理由。又宇○○保留十二戶房屋均以宇○○名義為起造人，載明在系爭第一三○、一三一、一三二、一三三號建造執照上。嗣後部分直接變更起造人為其子女、孫子，並辦理保存登記，均原始取得，有建物登記謄本附第一審卷可稽。其中，變更起造人部分都被追徵贈與稅五千二百七十萬零八千一百十元。既非為規避贈與稅，更非由幸林公司移轉取得，所指先登記上訴人名義再移轉至宇○○子女名義云云，與事實不符。宇○○單純提供土地與上訴人合建分屋，固處分土地之行為，依法應繳納增值稅；但並非營業行為，仍無所謂營業稅。以自己名義起造、嗣後直接變更起造人為所指定之子女、孫子，仍原始取得房屋。既非買賣取得，更無所謂營業稅。另合建契約之稅費分擔於第十條前段約定：「本契約自申請建照執照至完工止一切興建房屋有關之稅負及費用一律由乙方（建商）負擔……」，故縱使有營業稅，依約亦上訴人應負擔；其餘條款均未有營業稅由被上訴人負擔之約定。綜上，保留十二戶房屋均原始取得或受贈取得。故所稱應負擔營業稅云云，自非可採。Ｂ、地○○之繼承人巳○○○等八人部分：㈠合建關係並未變更為土地買賣關係，已如前述。故：１、上訴人主張依買賣關係，增值稅應由地○○全部負擔，自不可採。被上訴人主張，依合建分配比率由地主地○○負擔百分之四十六，合二千二百七十六萬五千七百九十七元，其餘依約應由上訴人負擔，為有理由。２、原審卷第二四二頁附表Ｄ⑴墊款明細中，第１筆合建保證金四百萬元，被上訴人不爭執。但另外二百萬元，上訴人依據七十五年十二月三十一日承諾書於變更分配比率同時，同意補貼地主之款項。被上訴人否認有變更合建為買賣，上訴人主張抵充買賣土地價金，自不可採。３、第筆上訴人主張變更合建為土地買賣而以原來分得編號Ｂ６、Ｂ７房屋之訂金一千七百四十一萬八千元，以市價抵充土地買賣價款。亦不可採。４、第筆客票付地○○七百零三萬元，未見舉證，被上訴人否認。至於所舉客票兩張，不但未經地○○或辰○○代表簽收；其金額分別一百四十萬元、一百四十七萬元，亦非所指七百零三萬元。５、又第筆，係第三個建商之上訴人承接第二個建商Ｋ○等人時，約定代地○○返還Ｋ○等之保證金。但查，第二個建商Ｋ○等人（包括建築師Ｎ○○在內），係第一個建商福星、福欣公司倒閉後，由預購房屋消費者所組成的自救委員會。與地○○訂立第二個合建契約時，並未支付地○○保證金，自無由上訴人代償之問題。６、第筆之１、之２、之３、之４工程受益費等，則與同表編號第108 筆所列科目、金額相同，顯為重複，應予扣除。７、第筆七十八年九月二十七日支票付辰○○八○萬元，與第筆同年十一月二十八日三○萬元，為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說。且上訴人借錢或墊款給地○○，都經辰○○在上訴人甲○○所製作的日記帳上簽認或會帳後由辰○○簽認。惟並無此項資料。８、第筆支票支付辰○○三十萬元，核與第筆重覆。因係七十八年十一月十八日借錢，記明在兩造的日記帳，被上訴人依據日記帳之記載加以自認；但上訴人係簽發十二月十五日支票，遂生誤會，重複主張。９、第109、110、111、112、113 筆，均與第筆相同。都是上訴人主張變更合建為土地買賣而以原來合建分得編號Ｂ６、Ｂ７、Ｂ１、Ｃ７、Ｃ、Ｃ房屋，以市價抵充土地買賣價款，均不可採。（二）扣除後，被上訴人承認其墊款、借款金額計一億四千五百八十六萬五千二百三十元。但將合建分得編號Ａ１、Ｄ５、Ｄ６、Ｃ房屋四戶交由上訴人出售收款計一億二千四百七十三萬七千零三十三元，依合建契約第一條以其九五折清償其中一億一千八百五十萬零一百八十一元完畢。故僅欠二千七百三十六萬五千零四十九元；加上增值稅百分之四六，計二千二百七十六萬五千七百九十七元、十四戶廚具補貼計一百十二萬元、瓦斯設備計五十一萬八千元、冷氣設備計三百零八萬元等，計欠五千四百八十四萬八千八百四十六元。而按房屋底價計算，應分得三億三千九百十三萬七千一百九十元，扣除保留十二戶及再請求兩戶價額計二億八千二百七十八萬元，應以金錢找補五千六百三十五萬七千一百九十元。抵銷後，上訴人應再給付一百五十萬零八千三百四十四元。被上訴人所請求同段六一八號土地面積為四六三○平方公尺，訂立合建契約時原地號面積六二八平方公尺，登記Ｊ○名義，訂約後由下列分割後土地合併而來，㈠原六一八號土地先分割後餘地一六一平方公尺（Ｊ○名義），㈡六一五之二號九○九平方公尺（原Ｅ○○○、Ｄ○○各二分之一），㈢六一九之一號，八六五平方公尺（原巳○○○）㈣六一九－二地號，㈤六二四之一號二○○平方公尺。（宇○○、地○○各二分之一），合併前原屬地○○所有土地為二○○三五平方公尺，占合併後土地面積四六三○平方公尺的百分之四三，即萬分之七一七，自仍在原信託移轉的萬分之四三○○之範圍內，同為原信託移轉土地之原物，自應准許。綜上所述，被上訴人本於終止合建契約，請求上訴人如原判決所載訴之聲明之請求，應予准許。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明。
茲分敘如左：
關於廢棄發回（原判決命上訴人給付被上訴人巳○○○等八人）部分：
惟查，上訴人於原審辯稱，㈠地○○家族中或因需款購屋，或因抵押貸款利息未納，面臨拍賣，而由上訴人代為清償，故將其大部份土地全部賣與甲○○，均有買賣契約書、不起訴處分書等在卷可稽。㈡黃○○、Ａ○○部分：黃○○二人於七十七年六月四日與乙○○解除合建關係，將其二人之六二三及六三五號二筆土地售於乙○○，由地○○見證，有買賣契約書可憑，價金八百萬元，增值稅由買方負擔，增值稅部份即達六百十萬餘元，合計每坪高達三萬餘元，與市價相當，該二人土地既已出售，即無再行分配合建之理。㈢Ｊ○、Ｂ○○及Ｃ○○部分：Ｊ○等人因與地○○將合建地六
一八、六二七號土地向農會擔保借款，因屆清償期無法償付，面臨拍賣，故上訴人代為清償，將抵押權塗銷後售於上訴人，此有不起訴處分書詳載上訴人確有代還農會貸款及買賣之事實，地○○亦無由以合建請求結算。嗣後Ｊ○等人因未拿到錢，迭與地○○爭執，復至工地拉白布條，上訴人不得已乃再出售Ａ房屋一戶，所得價金二千四百七十萬元，扣除增值稅後約二千萬元交Ｊ○等人，始解決此一糾紛。㈣宙○部分：宙○所有之六一七號土地，其所分得房屋已授權上訴人甲○○出售於玄○○，連同土地出售款二千一百八十六萬元，於簽約時由其母Ｚ○○收款一千三百四十六萬元，另由買受人開票四百萬元及甲○○代墊四一○萬元，有授權書可證，上訴人復代墊增值稅及其他相關費用五百二十萬八千三百七十八元，已超過其依合建比例應得之數額，故宙○自無權再請求為結算。㈤Ｅ○○○、Ｄ○○部分：該二人之土地為六一五號面積三二九一平方公尺，主要坐落第二期未建地部分，早經上訴人委託建築師設計完成，因地主等人不願提供同意書，致無法取得建造執照，無法興建，自不得請求結算。㈥地○○及其子女部分：１、地○○及其子女八人與上訴人甲○○就六一六、六二
四、六二五、六二六、六三三、六三六、六三七、六五四號八筆土地，於七十七年六月二日訂立買賣契約（實際為七十八年八月間，為配合黃○○之買賣日，乃倒填日期），以一億六千六百十三萬三千元出售於甲○○；雖被上訴人主張，合建契約有約明因有前手糾紛，必要時得將土地過給第三者，故此買賣契約係為脫免糾紛而作等語，但糾紛部分上訴人已在七十七年九月代償解決，被上訴人仍將其為起造人之名義轉為上訴人，足見雙方確已轉為買賣關係，已無合建存在。２、買賣價金部份，已分別以地○○之借款及代付貸款利息及增值稅相抵，是買賣價金既已付清，兩造已無合建關係存在，被上訴人之請求，即無依據（見原審卷第七冊第七六頁至第七七頁、第三冊第九二頁至第九四頁、第四冊第三一頁至三三頁）。茍地○○及其子女八人與上訴人甲○○於七十七年六月二日訂立買賣契約之實際時間為七十八年八月間，則甲○○、亥○○七十七年七月二十日所立之切結書，及同年三月六日所立承諾書；Ｍ○○代書七十八年五月十六日出具之收據；均在實際時間七十八年八月之前；又上訴人所辯之上開土地買賣，亦於原審提出付款表、收據、協議書、增值稅單、收條、承諾書影本為證（見原審卷第三冊第一一三頁至一四八頁），自屬重要之防禦方法，倘若其為真正，則能否謂上訴人甲○○與地○○及其子女間無上開土地之買賣關係？原審就此未審慎調查斟酌，表示其取捨之意見，顯有判決不備理由之違法。又Ｍ○○代書七十八年五月十六日出具之收據所載明之土地坐○○○區○○段○○段六一六－一、六一六－三、六一八、六一八－二、六二三、六二三－二、六二四、六二四－二、六二四－
一、六二四－四、六二四－六、六二五、六二五－二、六二七、六二七－二、六二七－四、六三三、六三五、六三五－二、六三六、六二六－一號，與上訴人甲○○、亥○○七十七年七月二十日書立之切結書所載原地號六一五、六一六、六一七、六一八、六一九、六二○、六二一、六二二、六二三、六二四、六二五、六二六、六二七、
六二八、六三三、六三四、六三五、六三六、六三七、六三八、六四九、六五四等二十二筆，有部分不同，原審竟認為相同，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決關此其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於上訴駁回部分：
原審依調查證據為辯論之結果，以：前揭理由為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而將第一審所為被上訴人壬○○等十一人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無違誤。幸林公司上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決關此其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人幸林公司之上訴一部為有理由，一部為無理由，其餘上訴人之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日