最高法院民事判決 八十九年度台上字第五九五號
上 訴 人 乙○○
指定送達代收人 吳澄潔律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求確認應繼分等事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度家上更㈡字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊為被繼承人謝濱淮之次子，與被上訴人及訴外人謝拱辰、謝春梅、謝玉梅、謝啟東、謝雪梅、謝銀山為兄弟姊妹。民國七十四年四月三日謝濱淮過世，遺有如原判決附表（下稱附表）所載土地十二筆（下稱系爭土地），應由伊兄弟姊妹及伊母謝曾清妹共同繼承，嗣謝曾清妹旋於同年五月七日去世，其應繼分由伊兄弟姊妹再共同繼承。而謝銀山已拋棄繼承，故系爭土地應由伊與被上訴人及謝拱辰、謝春梅、謝玉梅、謝啟東、謝雪梅等七人共同繼承。詎被上訴人於伊父過世後，以辦理繼承登記為名，收取伊之印鑑章及印鑑證明，竟趁機偽造伊繼承權拋棄書，將系爭土地全部登記為被上訴人所有。迨七十九年間，被上訴人聲稱伊占用部分系爭土地，向屏東市調解委員會聲請調解，伊始發覺上情，被上訴人顯係侵害伊因繼承已取得之系爭土地公同共有權。又被上訴人提出之伊繼承權拋棄書，其日期原為七十四年八月三日，嗣塗改為同年四月二十五日，故伊縱有拋棄繼承，亦因逾法定二個月期間規定而不生拋棄繼承之效力。爰依民法第七百六十七條之規定，求為確認伊就系爭土地有公同共有權存在，並命被上訴人塗銷系爭土地繼承登記暨協同辦理應繼分七分之一之繼承登記之判決（第一審判決確認上訴人就系爭土地有公同共有權存在，命被上訴人應將系爭土地之繼承登記塗銷，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其不利部分之判決未聲明不服）。
被上訴人則以：兩造之父生前已分配系爭土地由伊繼承，其餘兄、弟、姊、妹於伊父過世後作「三七」法事時，作成繼承權拋棄書拋棄繼承，並未超過法定期間。退步言，縱認此項拋棄繼承未於法定期間內為之，惟伊侵害上訴人之繼承權之事實，上訴人於七十九年間即已知悉，卻遲至八十三年十二月二十八日始提起本件訴訟，已逾兩年時效期間之規定，上訴人之繼承權回復請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：系爭土地為伊因繼承取得而與其他共有人共有，上訴人無正當權源占有使用其中第九七之五號、第一一○號、第一四二號、第二○六號土地，爰本於民法第七百六十七條之規定，請求為命上訴人將原判決附圖（下稱附圖）Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｃ１、Ｄ、Ｄ１、Ｅ、Ｅ１所示地上物或建物拆除，返還土地予伊及其他共有人之判決。
原審將第一審就本訴部分所為確認上訴人對於系爭土地有公同共有權存在，及上訴人應將系爭土地所為之繼承登記塗銷之判決廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴；並將第一審就反訴部分所為被上訴人敗訴判決廢棄，改判如被上訴人反訴之所聲明，無非以：上訴人主張被上訴人騙取印鑑章、印鑑證明、偽造拋棄繼承書等情，為被上訴人所否認，證人謝拱辰、謝春梅、謝玉梅、謝啟東、石謝雪梅、謝耀德與楊萬發均證稱上訴人拋棄繼承屬實，上訴人又不能提出其他證據以實其說，上訴人此部分主張，為不足採。而上訴人確於七十四年四月二十五日出具繼承權拋棄書拋棄繼承之事實，除據上開證人謝拱辰等及代書楊萬發證實外，又與卷附繼承權拋棄書之書立日期相符，被上訴人於第一審所為「拋棄繼承書面係於七十四年八月三日作成」之自認，因與事實不符，且係出於錯誤所為，依法得以撤銷上開自認。被上訴人抗辯上訴人及其他繼承人已於法定期間內拋棄繼承，洵屬可採。依民法第一千一百七十五條規定，上訴人於繼承開始時即喪失其繼承人之地位，從而上訴人請求確認伊就系爭土地有公同共有權存在，及請求塗銷被上訴人就系爭遺產以繼承為原因所為之繼承登記，均屬無據。矧系爭「繼承權拋棄書」縱於七十四年八月三日始作成，已逾民法第一千一百七十四條第二項二個月之法定期間。惟查上訴人及其他繼承人於被繼承人死亡前即已領取印鑑證明作為拋棄繼承使用，顯見被上訴人於繼承開始時，已自認為唯一繼承人。而上訴人於七十九年十二月五日就本件聲請屏東市調解委員會調解時，已知悉其繼承權被侵害，算至八十三年十二月二十八日提起本件訴訟時，已逾民法第一千一百四十六條第二項所定之二年時效期間，其回復請求權亦已罹於時效而消滅，上訴人本於物上請求權請求被上訴人回復其繼承權，亦非有據。末查系爭土地中之第九七之五、一一○、一四二及二○六地號土地為被上訴人及其他共有人共有，共有人間既無分管之約定，亦未同意上訴人占有使用，上訴人於附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｃ１、Ｄ、Ｄ１、Ｅ、Ｅ１種植之地上物或建物，乃無正當權源，自應拆除後返還土地予被上訴人及其他共有人，為其判斷基礎。
按繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，此觀修正前民法第一千一百七十四條規定自明。是以繼承權之拋棄，係指繼承開始後，繼承人依法定方式於法定期間內否認自己開始繼承效力之意思表示。從而，繼承開始前預為繼承權之拋棄、法定期間過後所為繼承權之拋棄，暨非書面之拋棄繼承意思表示，均不能認為有效。又繼承因被繼承人死亡而開始，繼承開始後，繼承人即取得被繼承人之財產。雖繼承人得拋棄繼承權，且繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力，與未曾繼承同，但繼承人之拋棄繼承如為無效時，其原由繼承取得之財產，仍屬其所有，並不以辦理繼承登記為必要，若受侵害，係侵害繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，應無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。查被繼承人謝濱淮之繼承人除被上訴人外，其繼承權拋棄書並非繼承人各自書寫，而是被上訴人提出由代書楊萬發製作，原載日期為七十四年八月三日，後經塗改為同年四月二十五日之繼承權拋棄書（第一審卷，第一三八、一三九頁）之事實，似為兩造所不爭。再查代書楊萬發因被上訴人之委託辦理系爭土地繼承登記事宜，其受託日期為七十四年八月四日，與繼承權拋棄書原載日期相符，有被上訴人向屏東地政事務所提出之土地登記委託書為證（原審卷第九十八頁）。果爾？繼承權拋棄書原載之知悉繼承日及拋棄繼承日似均為七十四年八月四日，亦即代書楊萬發受委託辦理系爭繼承事宜之同日，該日期之記載能否謂為「筆誤」？又此重要文件日期之更改，與繼承人之繼承權關係密切，於更改處為何無拋棄繼承人之簽章？又原載日期均以國字書寫，而更改處卻僅以小寫書寫，是否為事後之更改以符合法定要件？均滋疑義，亟待澄清。是以，上訴人主張該變更日期之繼承權拋棄書係為符合民法規定而倒填（原審更㈡卷，第五七頁），乃為重要攻擊防禦方法，原審未遑詳查，亦未敘明何以不足採之理由，遽為上訴人已合法拋棄繼承之認定，已有判決不備理由之違法。又被上訴人因其他繼承人均拋棄繼承而單獨委請代書楊萬發辦理繼承登記，並以其他繼承人均拋棄繼承而為單獨繼承登記之申請等情，有被上訴人不爭執之證人楊萬發證詞為證（原審更㈡卷，第六六頁），則被上訴人似因其他繼承人均拋棄繼承而以唯一繼承人之地位辦理繼承，與於繼承開始時本於唯一繼承人之地位行使繼承權之情形逈然有異。況本件繼承似並非全體繼承人於繼承開始前即請領印鑑證明（原審更㈡卷，第一二三頁），倘若非屬虛妄，則原審以繼承人於繼承開始前即請領印鑑證明，率為被上訴人於繼承開始時已自認為唯一繼承人之認定，亦嫌速斷。又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。從而於分割其遺產前，並無許繼承人之一單獨行使權利之餘地。本件被上訴人得否以其個人名義，提起本件反訴，自亦有待進一步研求斟酌之必要。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 陳 碧 玉法官 王 茂 修右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
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