最高法院民事判決 八十九年度台上字第六七五號
上 訴 人 莊○甲被 上訴 人 莊○乙訴訟代理人 宗淑媛律師右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十四日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十八年度上更㈢字第三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張，坐落嘉義縣○○鄉○○○段如原判決附表重劃前欄所示之土地（下稱系爭土地），為伊於六歲時因繼承取得之特有財產，並已辦妥繼承登記。詎伊伯父即被上訴人盜用伊及伊母莊潘○○之印章，偽造贈與契約，於民國六十八年六月一日將系爭土地以贈與為原因移轉登記為其所有，自屬侵權行為。若認贈與契約非偽造，因伊母莊潘○○於伊尚未成年時，擅將系爭土地贈與被上訴人，客觀上顯非為伊之利益而處分，有違民法第一千零八十八條第二項但書規定，應屬無效，依民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，伊得請求被上訴人返還土地。縱認該贈與非無效，但附有被上訴人應負擔伊之生活費及教育費之約定，因被上訴人未履行上開負擔，伊已為撤銷之意思表示，自得依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還土地。再者，系爭土地除如原判決附表編號⑴、⑵外，業於八十年一月二日經農地重劃登記，其地段、地號均已變更（如原判決附表重劃後欄所示），且編號⑷土地業經被上訴人於七十六年四月三十日以新台幣（下同）二十七萬七千二百五十元售與他人，伊得請求被上訴人返還伊二分之一應有部分之款項十三萬八千六百二十五元等情，爰本於所有權作用及不當得利之法律關係，求為命被上訴人塗銷系爭土地除原判決附表編號⑷以外之土地，於六十八年六月一日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，及給付伊十三萬八千六百二十五元本息之判決（未繫屬本院者不予贅列）。經查系爭土地為上訴人因繼承取得之特有財產，已辦妥繼承登記，並於六十八年六月一日以贈與為原因，移轉登記為被上訴人所有及被上訴人於七十六年四月三十日將如原判決附表編號⑷所示土地，以二十七萬七千二百五十元出售與他人之事實，有土地登記簿謄本、土地所有權登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書可按，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。上訴人雖主張上開贈與契約係被上訴人所偽造云云，但未能舉證以實其說，要無足取。而被上訴人辯稱：上訴人之父莊○○生前已將系爭土地贈與伊，未及辦理所有權移轉登記即去世，乃於上訴人辦竣繼承登記後，由上訴人之母莊潘○○以法定代理人身分代為履行該贈與契約所負移轉登記之義務等情，業經證人林○○、沈○○、林莊○○、莊○
甲、莊○乙證述屬實。上訴人雖以縱其母以法定代理人身分辦理系爭土地所有權移轉登記與被上訴人為真實，亦有違民法第一千零八十八條第二項父母非為未成年子女之利益，不得處分未成年子女特有財產之規定，主張該移轉行為為無效。然查上訴人係莊○○之繼承人，依法應繼承莊○○之債務，則其法定代理人與被上訴人訂立移轉所有權登記之書面契約，並將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人之處分行為，係在履行上訴人所繼受其父莊○○之債務，應無民法第一千零八十八條第二項適用之餘地，上訴人之上開主張，並非可採。次查上訴人之母莊潘○○以上訴人法定代理人之身分與被上訴人所訂立之土地贈與所有權移轉契約書，乃係為上訴人履行補正贈與之義務，並非兩造間另有成立贈與之意思，故上開契約書雖載有受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛等語，乃係莊潘○○代理上訴人履行其父生前贈與時，所增添受贈人之負擔，顯屬有利於上訴人，應不生贈與無效之問題。末查贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得撤銷贈與；贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第四百十二條第一項及第四百十九條第二項固分別定有明文。惟上訴人起訴時係主張依民法第一百九十七條第二項規定，本於不當得利法則為請求，於八十六年十二月十二日始具狀主張另依民法第四百十九條第二項規定，亦得本於不當得利法則為請求，兩者為訴訟標的之法律關係雖同為不當得利，但其所主張之原因事實，並非同一，自屬訴之追加，上訴人已表示不同意，其追加之訴為不合法，法院無從就此追加部分為審究。從而上訴人本於所有權作用及民法第一百九十七條第二項不當得利之法律關係請求被上訴人塗銷除原判決附表編號⑷以外之土地所有權移轉登記及給付十三萬八千六百二十五元本息，即屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項所規定，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項之規定，一經他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論後，即應視為同意追加，不得於再開言詞辯論程序或更審程序再事爭執。查上訴人起訴主張：被上訴人於伊父莊○○死後，向伊母莊潘○○騙取印鑑證明等物，偽造贈與契約，將伊所有之系爭土地移轉登記在其名下，致伊受有損害，被上訴人負有侵權行為之損害賠償責任，因侵權行為損害賠償請求權之時效已完成，依民法第一百九十七條第二項規定，伊得本於不當得利法則請求被上訴人返還系爭土地。上訴第二審後，另行主張：縱上開贈與非屬無效，但係附負擔之贈與，因被上訴人未履行負擔，伊已為撤銷贈與之意思表示，依民法第四百十九條第二項規定，亦得本於不當得利法則請求被上訴人返還系爭土地云云。兩者為訴訟標的之法律關係雖同為不當得利，但其所主張之原因事實並非同一，固屬訴之追加，惟上訴人於八十六年十二月十二日已主張如係附負擔之贈與，因違反民法第四百十九條規定，伊已撤銷贈與，亦得依不當得利法則請求返還（見二審更㈡卷六四頁、八二頁）。被上訴人就上訴人之上開主張，於八十七年二月十七日言詞辯論時，無異議而為本案之言詞辯論（見同上卷一一一頁）。揆諸前揭說明，即應視為同意追加。嗣原審於八十七年二月二十日裁定再開言詞辯論，被上訴人雖在八十七年三月三日再開言詞辯論程序及於八十八年五月十三日更審程序中表示不同意追加（見二審更㈡卷一七一頁、更㈢卷六三頁、七四至七五頁），並不足以動搖其已同意追加之效力，原審自應就該追加之訴部分予以調查審認，乃竟恝置不問，遽為上訴人敗訴之判決，要難謂洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日
Ｂ