最高法院民事判決 八十九年度台上字第六八四號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 萬瑞建設股份有限公司法定代理人 陳平和右當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國八十八年十月十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈣字第四七一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人萬瑞建設股份有限公司（下稱萬瑞公司）起訴主張：對造上訴人甲○○於民國八十年五月二十九日提供其所有坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段二○二之一九號土地，與伊合建房屋，伊已交付履約保證金新台幣（下同）四百五十萬元，詎竟遲未依約提出該建築基地與六福路之通路使用權同意書，致伊未能申領建造執照，經催告後，仍未提出，乃於八十一年六月九日以存證信函通知解約等情。爰依民法第二四九條第三款加倍返還所受定金之規定，求為命對造上訴人甲○○給付九百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（第一審駁回萬瑞公司超過上開金額本息之請求未據聲明不服）。
上訴人甲○○則以：依合建契約第七條第三款之規定，伊所負之義務為提出「供申請建造執照」之土地使用同意書，而非台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之「供公眾通行」之同意書，而伊交付之「土地共同使用協議書」（地號桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段二○二之二○、二○二之二二及同段廟口小段第四二之一五、四二之一七等六筆土地），經所有權人即金鳥企業股份有限公司（下稱金鳥公司）、林景豐、林曾水枝、林景泰、林景裕、林景新、李文勇共同協議：「該陸筆土地現為道路用地，立協議書之所有權人等均有權使用（通行）所以該條道路為共同使用之」、「本協議書條件對於土地新所有權人，均有效力」。由上開規定可知，該協議書對該私設道路之所有權人與嗣後取得該土地之新所有權人均為適用對象，已足令萬瑞公司申請取得建造執照，伊並未違約，萬瑞公司未依伊所提供之土地共同使用協議書辦理申請建造執照，係可歸責於萬瑞公司所致，其主張解約並無理由；且兩造協議以通行權訴訟之方式，解決土地使用權同意書問題，詎萬瑞公司於第一審訴訟敗訴，竟捨此兩造之共識於不顧，而未上訴，任令敗訴確定。萬瑞公司自不得以伊未提供土地使用同意書為由，解除合建契約。又萬瑞公司在八十年六月九日解約之時，其「建照」申請既尚未被退件，伊縱有契約義務尚待履行，亦仍有補正之可能，而無給付不能之情事可言，則萬瑞公司根據民法第二四九條第三款之規定請求伊加倍返還保證金，依最高法院七十二年台上字第二九九二號判例意旨，自屬無據。況兩造未有加倍返還保證金之約定，且保證金亦非定金，請求加倍返還，顯屬過高，應予核減等語。資為抗辯。本件原審將第一審命上訴人甲○○給付九百萬元本息之判決，就超過四百五十萬元本息部分廢棄，改判駁回上訴人萬瑞公司該部分之訴；其餘部分予以維持駁回甲○○之上訴（原判決主文漏未記載甲○○其餘上訴駁回）無非以：萬瑞公司主張之前揭事實，業據提出合建契約及台北八十二支局三五○、三五九號存證信函及八十一年六月三日、同年月九日回執各一件附卷可稽。甲○○雖以前詞置辯。惟查，依兩造所訂之合建契約書第八條第三款所載：「甲方（即上訴人甲○○）應負責取得基地與六福路之通路使用權同意書」，又兩造於八十年八月二十六日簽訂協議書，約定由甲○○自簽訂協議「之日起翌日」，將坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段二○二之二○、二○二之二二、同段廟口小段四二之一五、四二之一七號四筆土地移轉一坪於萬瑞公司共有，費用由甲○○負擔；並對遲延交付基地與六福路之通路使用權同意書表示願負損害賠償責任，且無條件配合萬瑞公司為協助其取得上開通路使用權對其他土地共有人之訴訟，訴訟費用及律師酬金，均由甲○○負擔等情。則甲○○既未能協助萬瑞公司取得「通路使用權」，自仍須提出土地使用權同意書。至於土地共同使用協議書能否替代土地使用權同意書係屬另一問題，是萬瑞公司以甲○○遲延提出土地使用權同意書，經催告仍未提出而解除合建契約，自屬有據。次查，本件合建契約既經萬瑞公司於八十一年六月九日以郵局存證信函通知甲○○解除，則兩造合建契約經解除而溯及訂約時失其效力。又萬瑞公司係於八十年六月間申請建造執照，而甲○○於八十年八月九日透過買賣取得該私設巷道之所有權，始提出該土地共同使用協議書，足見甲○○縱使提出該土地共同使用協議書，亦已在萬瑞公司申請建造執照之後，至隔年八十一年六月二十日建造執照之申請遭駁回，合建契約經解除而溯及訂約時失其效力，萬瑞公司自無再辦理補正手續之依據。甲○○據此指摘萬瑞公司未以土地共同使用協議書辦理補正，係可歸責於萬瑞公司之事由，致未領到建築執照，自無可取。且該合建契約既經解除，土地共同使用協議書究竟能否替代「基地與六福路之通路使用權同意書」，用以申請建造執照，即無審究之必要。甲○○辯稱，萬瑞公司於八十一年六月二十日建造執照申請被退件前即同年六月九日發函解除系爭合約，係以甲○○遲延給付（土地使用權同意書）為由，故萬瑞公司於八十一年六月一日以存證信函催告甲○○於三日內提供通路使用權同意書，否則解除契約云云，係指甲○○未於三日內提供通路使用權同意書時，即應負遲延責任，萬瑞公司得據以解除契約之意；可見上開存證信函係依民法第二二九條第二項規定所為之「遲延催告」，萬瑞公司於八十八年四月二十三日準備程序中亦自承係以給付遲延而解約，非以給付不能解除契約，無民法第二四九條第三款之適用等語，非無可取。萬瑞公司請求加倍返還定金，雖無可採，然甲○○依最高法院四十三年台上字第六○七號判例意旨仍負有返還原付定金，回復原狀之義務。萬瑞公司請求甲○○返還定金四百五十萬元及法定遲延利息，自非無據，應予准許；逾此請求，為無理由，應予駁回等詞。為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一九九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（本院四十三年台上字第一二號判例參照）。查原審認萬瑞公司係以上訴人甲○○給付遲延而解約，並非以給付不能解除契約，無民法第二四九條第三款之適用；然萬瑞公司於原審主張，伊係依合建契約第八條、第二一條並民法第二二六、二五六、二四九條之法律關係請求（見原審更㈣卷第一三五頁）。則萬瑞公司就本件究竟憑何法律關係請求，顯有未明，原審審判長未就定訴訟關係而盡其闡明之義務，自屬違背法令。茍萬瑞公司係依民法第二二六、二五六、二四九條之法律關係請求上訴人甲○○給付，則上訴人甲○○於第一審所辯：「原告（即萬瑞公司）在被告（即甲○○）未取得通路使用權同意書，即於八十年八月七日以律師函限期催告並欲依法追究，但卻未採取行動，反於八十年八月二十六日與被告訂立協議書，要求過戶一坪土地給原告為起訴之依據，……即證原告認一坪起訴代替同意書為可行之具體方法，必然可申領建造執照，……原告則免除被告取得同意書義務，雙方各退一步，此為兩造協議之真意，否則被告何須多此一舉。又協議書第三條所稱被告負責賠償一切損失，係指被告未能取得土地使用權同意書，改以一坪土地過戶起訴，以致有所遲延，此遲延期間之損失而言……」等語（見第一審卷第五四頁背面至第五五頁、第五三頁），又卷附兩造所立之合建契約第三條約定：「……請領建造執照……等均由乙方（即萬瑞公司）負責處理……」證人即桃園縣政府工務局之承辦人員蔡弘毅亦證稱：「申請建造之土地面臨私有巷道，未鄰計畫道路，所以須私有巷道土地所有權人出具土地共同使用協議書或土地使用同意書，才能申請指定建築線」等語。則甲○○所辯，其交付於萬瑞公司之土地共同使用協議書，係於八十年五月十四日簽署完成，其中第三條約定：「本協議書條件對於新土地所有權人均有效力。」而甲○○於八十年六月三十日向金鳥公司購入前開協議書所載之土地，並於同年八月九日登記為共有人，有土地登記簿謄本可稽，依前開協議書之規定，自成為土地共有人後自動受該協議書之拘束。則其有無在前開協議書上簽章，對該協議書之效力不生影響。另甲○○於八十二年十二月底加入簽章之協議書申請指定建築線之時，萬瑞公司亦為共有人，為何桃園縣政府不以前開協議書未載有萬瑞公司之簽章而駁回甲○○之申請？顯見甲○○之簽章與否，對前開協議書之效力不生影響（見原審更㈢卷第八二頁至第八三頁），事關甲○○之權義甚鉅，自屬重要之防禦方法，原審就此並未表示其取捨之意見，顯有判決不備理由之違法。茍因甲○○未於土地使用協議書上簽章，而依規定非簽章不得申請，則負責請領建造執照等證件之萬瑞公司，有否要求甲○○補正？若萬瑞公司未要求甲○○補正，致申請遭駁回，則是否為可歸責於甲○○致給付不能，非無研求之餘地。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四七七條第一項、第四七八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日