最高法院民事判決 八十九年度台上字第八三號
上 訴 人 中國貨櫃運輸股份有限公司法定代理人 李成祿訴訟代理人 郭宏義律師
黃鈺華律師被 上訴 人 盛弘營造有限公司法定代理人 臧幼賢被 上訴 人 幸聯營造廠股份有限公司法定代理人 周華騏右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第一八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人之法定代理人已變更為李成祿，經其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查上訴人主張：伊於民國（下同）八十一年五月二十二日與訴外人盛全營造有限公司（下稱盛全公司）訂立山坡地開發停車場工程契約（下稱工程契約），被上訴人盛弘營造有限公司（下稱盛弘公司）、幸聯營造廠股份有限公司（下稱幸聯公司）為盛全公司履約之連帶保證人。盛全公司於八十二年八月二日開工，伊依約預付工程款新台幣（下同）三千六百萬元，詎盛全公司於開工後未繼續開發工程，經伊催告仍不履行，伊乃解除系爭工程契約，並請求盛全公司返還預付工程款未果。被上訴人為盛全公司履約連帶保證人，有代為返還之義務。因盛全公司對伊另有工程款及履約保證金債權五百二十八萬四千九百三十三元，經抵銷後，盛全公司尚應給付伊三千零七十一萬五千零六十七元，爰基於保證法律關係，求為命被上訴人連帶給付三千零七十一萬五千零六十七元，並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程保證書上盛弘公司及其負責人陳祥屘印文，經法務部調查局鑑定結果，與盛弘公司之「董事股東名單」、「盛弘公司章程」、「設立登記申請書」、「設立登記事項卡」、「八十四年二月二十四日變更登記事項卡」不同。而幸聯公司及其負責人之印文，經肉眼比對即與幸聯公司於台灣區營造工程工業同業公會會員指派會員代表登記卡、中國農民銀行大同分行存款印鑑卡、台灣省合作金庫大同支庫、五洲支庫存款印鑑卡、公司變更登記事項卡、公司章程上之印文不符。上訴人又未提出其他證據證明保證書上伊公司及其負責人印文為真正，伊不負保證人之責任。又系爭工程契約非確定期限之契約，盛全公司並無經上訴人定期催告履行而不履行之情形，上訴人所為契約之解除不生效力。再者，上訴人於未取得雜項執照前，即同意由盛全公司開工，並給付工程款，於合約有效期限內未命盛全公司繼續提供銀行出具之五千萬元工程履約保證金，且於盛全公司因雜項執照未能取得而停工時，不即時請求盛全公司返還工程款，或行使持有之保證票據以保全債權，上訴人與有過失，伊無須擔負保證人責任等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命被上訴人盛弘公司給付上訴人三千零七十一萬五千零六十七元本息之判決，改判駁回其訴，並維持第一審所為上訴人其他敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張被上訴人為訴外人盛全公司連帶保證人，固據提出工程保證書為證，惟被上訴人否認保證書之真正，依法上訴人應就工程保證書之真正負舉證之責。查被上訴人盛弘公司及其負責人之印章，經送法務部調查局鑑定比對結果，系爭工程保證書上公司及負責人之印文，除與實物不同外，亦與盛弘公司於台灣省政府登記之董事股東名單、章程、設立登記申請書、設立登記事項卡、八十四年二月二十四日變更登記事項卡，台灣台北地方法院（下稱台北地院）七十九年公字第二○九四一號陳祥屘授權書公證案卷，台灣區營造工程工業同業公會會籍登記卡上之印文不相同。而幸聯公司於工程保證書上之公司及負責人印文，以肉眼觀之，即與幸聯公司於台灣區營造工程工業同業公會會員指派會員代表登記卡、中國農民銀行大同分行存款印鑑卡、台灣省合作金庫大同支庫、五洲支庫存款印鑑卡、公司變更登記事項卡、公司章程上之印文不符。雖上訴人又舉證人鄭台農為證，然因證人為上訴人之受僱人，負責對保工作，除於執行本件對保工作時並無對保時間、地點之記載與一般對保程序有違外，證人對於是否確實執行系爭對保工作又有自身利害關係，其證詞不足採信。其他上訴人又不能提出其他證據證明系爭工程保證書之真正，則被上訴人自不負保證責任。又上訴人在未取得雜項執照之前，即允許盛全公司開工，並預付工程款三千六百萬元，於合約有效期限內未命盛全公司繼續提供銀行出具之五千萬元工程履約保證金，且於盛全公司因雜項執照未能取得而停工時，不即時請求盛全公司返還工程款，或行使持有之保證票據以保全債權，致其債權未能獲得應有之保障，上訴人為與有過失，依民法第二百十七條規定，得免除被上訴人之保證責任。從而，上訴人基於保證責任法律關係，訴請被上訴人負保證責任，為無理由，為其判斷基礎。
按法院應依調查證據之結果以判斷事實之真偽，若其所為之判斷與卷內之證據不符，自屬於法有違。查依卷附法務部調查局先後三次鑑定結果通知書鑑定結果欄之記載（原審卷第一一七、一二二、一九九頁），被上訴人盛弘公司提供鑑定用之公司負責人陳祥屘印章之印文，除與系爭工程保證書上負責人印文不同外，亦與被上訴人對其真正並不爭執之公司設立登記事項卡、台北地院七十九年公字第二○九四一號公證書上負責人之印文不同。所提供之公司章，其印文經鑑定結果亦與台北地院七十九年公字第二○九四一號公證書上公司之印文不同，而與公司章程、設立聲請書、設立登記事項卡、工程保證書上之印文則略有差異，且係因印章實物上之紋線多處有刻痕、邊框磨損致無法確定是否為同一印章所蓋。換言之，除八十四年二月二十四日變更登記事項卡之盛弘公司及其負責人之印文與比對實物相同，及七十九年間於台北地院公證時使用另一組印章外，包括系爭工程保證書在內之其他比對文件，有關盛弘公司章印文部分均與實物略有差異，且係因印章本身之刻痕、磨損等因素致無法確定是否為同一印章所蓋等語。則原審以被上訴人盛弘公司及其負責人之印章，經送法務部調查局鑑定比對結果，系爭工程保證書上公司及負責人之印文，除與實物不同外，亦與盛弘公司於台灣省政府登記之董事股東名單、章程、設立登記申請書、設立登記事項卡、八十四年二月二十四日變更登記事項卡，台北地院七十九年公字第二○九四一號陳祥屘授權書公證案卷，台灣區營造工程工業同業公會會籍登記卡上之印文不相同云云，其認定之事實與卷內之證據似有不符，於法已難謂合。又按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。查上訴人所舉證人鄭台農於第一審已具結詳述對保之程序（第一審卷，第一八八頁），參酌幸聯公司告訴盛全公司負責人詹卓剛涉嫌偽造文書，台灣彰化地方法院八十六年度訴字第六一○號之刑事判決以觀（原審卷，第二○八、二○九頁），證人鄭台農能否祇因係上訴人之受僱人，其證言即不可採？亦滋疑義。再按工程合約書第一條第二款第四目之約定（第一審卷，證物袋，原證一），雜項執照之聲請似為訴外人盛全公司製作施工計劃書之一部分，為盛全公司應負責聲請項目之一，而盛全公司在未取得雜項執照之情形下，請求上訴人同意開工，並具函承諾願承擔程序違規所生之責任，有上訴人提出之盛全公司函為證（原審卷，第一○三、一○四頁），則上訴人主張因盛全公司願承擔程序違規責任，伊始同意盛全公司開工，並依約預付工程款，並無過失云云，是否全無足取（原審卷，第二四○頁反面）？原審俱未詳為勾稽，遽為不利於上訴人之判決，亦欠允洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。查本件上訴人係基於契約解除當事人應負回復原狀義務之法律關係，請求為連帶保證人之被上訴人返還主債務人盛全公司所受領之工程款，是以本件系爭工程契約是否業經上訴人合法解除，即有詳究之必要。案經發回，應一併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日