最高法院民事判決 八十九年度台上字第九一四號
上 訴 人 庚○○
卯○○乙○○丙○○丁○○兼 右一 人法定代理人 丑○○上 訴 人 子○○
甲○○癸○○戊○○己○○壬○○辰○○午○○巳○○申○○未○○右 十七 人訴訟代理人 張福安律師上 訴 人 辛○○訴訟代理人 何 景複 代理 人 張福安律師被 上訴 人 寅○○訴訟代理人 蕭介生律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈡字第一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人卯○○（原名鄭查某）、庚○○、乙○○、丙○○及已故何添丁（於民國八十四年七月二十六日死亡，由其繼承人庚○○、子○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○、辰○○、午○○、巳○○、申○○、未○○承受訴訟）（下稱卯○○等五人）、第一審共同被告張彭慶華及訴外人楊金火等七人，與伊及訴外人張鶴本訂定房地讓與契約（下稱系爭房地讓與契約），將彼等共有座落台北市○○區○○段後港墘小段三一二之六二、三一二之六三、三一二之六四、三一二之六五、三一二之六六地號土地（重測變○○○區○○段○○段五○七、五○四、五○九、五
三五、五三八地號），應有部分八分之七，及於六十四年四月十二日與訴外人張國樑所訂立之合作建築房屋契約，一併讓與於伊及訴外人張鶴本。而訴外人張國樑亦將其合作建築房屋契約讓與訴外人鶴益企業有限公司（下稱鶴益公司）及周明雄二人。嗣張鶴本為抵償債務，將其本身及其所代表之鶴益公司所擁有之上開契約權利義務轉讓於伊及訴外人周明雄，周明雄再將之轉讓於伊，伊已承受全部權利義務，並以訴狀向上訴人為權利讓與之通知。伊已付清房地讓與契約所約定之第一期款項，除訴外人楊金火已依約履行外，卯○○等五人及張彭慶華，迄未依約將上開土地應有部分移轉登記於伊及將第一審判決附表（下稱附表）㈡房屋之起造人名義變更為伊之名義。何添
丁、乙○○、丙○○及張彭慶華，亦未將附表㈢、㈣、㈤、㈥之建物之建造執照，申請使用執照後，變更為伊名義。因本於契約關係，求為（一）命卯○○等五人及張彭慶華將附表㈠所示之土地移轉登記於伊，及協同伊將台北市政府工務局核發之六四（士林）字第二一八號、第二二○號建造執照（下稱系爭建造執照）如附表㈡所示之建物，辦理使用執照後變更為伊名義，（二）命丁○○、子○○、丑○○、戊○○、辛○○、己○○及第一審共同被告張國珍分別將附表㈢、㈣、㈤、㈥所示之建物使用執照，變更為何添丁、乙○○、丙○○及張彭慶華後，再變更為伊名義之判決（第一審為被上訴人勝訴之判決，共同被告張彭慶華、張國珍，均未聲明不服。被上訴人於何添丁死亡後，於原審為訴之一部變更，併請求⑴命庚○○、子○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○、辰○○、午○○、巳○○、申○○、未○○就其被繼承人何添丁所有如原判決附表㈠所示之土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記於被上訴人。⑵命庚○○、子○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○、辰○○、午○○、巳○○、申○○、未○○就其被繼承人何添丁所有如原判決附表㈡所示之建造執照辦理繼承登記後，協同被上訴人向台北市政府工務局建築管理處，將所核發六四（士林）字第二一八號、第二二○號建造執照辦理使用執照後，變更為被上訴人名義。⑶命庚○○、子○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○、辰○○、午○○、巳○○、申○○、未○○應於上訴人丁○○、子○○、丑○○、戊○○就附表㈢所示之建造執照承受被繼承人何添丁權利後，協同辦理變更為被上訴人名義）。
上訴人則以：訴外人張鶴本並未將契約權利讓與被上訴人；且兩造訂立讓與契約後，因可歸責於被上訴人之事由，致契約無從履行，而伊將與訴外人張國樑訂約之契約權利讓與被上訴人，被上訴人應向張國樑請求；又本件六四（士林）字第二一八號建造執照業經作廢，被上訴人請求協同辦理使用執照，為給付不能等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決（變更部分除外），駁回上訴人之上訴，並就變更之訴部分，為被上訴人勝訴之判決，無非以：被上訴人主張之前揭土地及合建契約轉讓事實，業據提出房地讓與契約書、土地登記簿謄本、及張鶴本出具之切結書為證，並經證人張鶴本、周明雄，及張鶴本讓與契約權利之見證人林冠梧到庭結證屬實，應認為真實。關於系爭房地讓與契約，被上訴人遞受張鶴本、鶴益公司、周明雄讓與「房地讓與契約」、「合作建築房屋契約」之權利義務，因張鶴本及被上訴人對上訴人有給付價金新台幣（下同）二千一百萬元之義務，其性質，應屬契約承擔，並非單純之受讓權利。應審究者，為被上訴人遞次為契約承擔，是否得卯○○等五人之同意﹖查證人殷麗雲證稱：「地主有同意張鶴本將權利義務讓與被上訴人」、「當初我買這棟房子時，我有看到切結書，……我有向其中一位地主何添丁求證，他說他有同意，我有參與他們談話內容」云云；周明雄證稱：「這是分二件事來說，地主是上訴人，建築部分是張國樑，我與張鶴本及鶴益公司向張國樑買的是建築部分，張鶴本及被上訴人買的是地主部分，後來張鶴本做垮了，他有一個部分，他將建商部分讓給我，地主部分讓被上訴人，後來我再將建築部分讓給被上訴人，當初是建商與地主合建，二者都有權利，是後來地主不履行契約」、「地主有同意……」云云；與證人張鶴本證述：「我同意把二分之一權利讓給被上訴人，切結書是我自己簽名的沒錯，請他為我處理債務事情」云云相符。另被上訴人與張彭慶華於七十二年七月簽訂協議書，就房地讓與契約雙方未完成事宜達成協議，被上訴人於七十一年十一月二十九日致卯○○等五人及張彭慶華之（台北二六支郵局）000－000號存證信函係以其個人名義為之，上訴人於八十年五月三日致被上訴人之（台北四九支郵局）一五四號存證信函亦以被上訴人為對象；並訴外人楊金火已依約履行其債務觀之，兩造既多次協商及信函往來，足徵上訴人知悉並承認被上訴人取得張鶴本之全部權利義務，而以被上訴人為唯一契約當事人甚明。上訴人空言否認證人之證言，自不足採。丙○○所有之土地經台灣省合作金庫於七十年十二月間聲請台灣台北地方法院實施假扣押，被上訴人於八十二年十一月發現，乃代位訴請台灣省合作金庫塗銷假扣押登記，丙○○於假扣押中已陷於給付不能，猶催告被上訴人履約，其主張顯屬矛盾；而上訴人無法為對待給付，其催告亦不生效力。上訴人提出之存證信函，亦不足證明上訴人不同意張鶴本等將契約權利義務讓與被上訴人，本件應認為上訴人對被上訴人之契約承擔已為承認。其次，上訴人雖辯稱：張鶴本轉讓權利之行為純屬通謀虛偽意思表示云云，並提出張鶴本表示轉讓權利於被上訴人及周明雄之切結書為通謀虛偽表示，實際未向被上訴人及周明雄借款之七十年十二月十五日存證信函及張鶴本致訴外人周麗華、卓春、賴新發表示未向被上訴人及周明雄借款一千五百萬元之七十三年一月三日存證信函、台灣高等法院七十三年度上易字第四四六三號刑事判決影本為證據方法，證人卓春並證稱：於七十年十月二十五日就系爭契約權利與張鶴本簽訂買賣契約，並收受以張鶴本名義發出之前揭存證信函云云，惟查：⑴上訴人之辯詞及卓春之證詞與證人張鶴本、周明雄、林冠梧之證詞不符；⑵卓春、賴新發於其被訴偽造文書之前開刑案中供稱：「我們連房地一起買的，後來因房子沒有蓋好，我們怕所付之一千多萬元落空，所以叫張鶴本開一千多萬元之支票給我們，但後來這些票也都退了」云云，依此陳述，張鶴本既返還價金，則其與卓春、賴新發間之買賣早已解除；又若卓春確收受張鶴本之存證信函，其何以於被訴偽造文書之前開刑案審理時不提出此對其有利之重要證物以證明其與張鶴本之權利關係；再卓春、賴新發如確出資向張鶴本購買房地產，其契約存在，然彼等始終未行使權利，任由請求權時效消滅，亦與常情有悖。另卓春所為張鶴本將權利讓與之證詞，與其於刑案中陳述係向張鶴本購買特定房地不符，顯不足採。⑶上訴人提出之存證信函，被上訴人均否認為真正，張鶴本亦證稱，其確將契約權利讓與被上訴人、周明雄，且否認七十年十二月十五日曾發存證信函與被上訴人、周明雄，而存證信函既屬私文書，上訴人及「收件人」卓春均無法提出存證信函原本以供查證，且該存證信函因逾郵政管理局檔案保存期限而已銷燬，則該存證信函影本不得為上訴人有利之證明。⑷至上訴人辯稱：張鶴本於七十年十月二十五日與卓春、賴新發訂立不動產買賣契約，於七十一年五月七日以鶴益公司法定代理人身分與周麗華、卓春、賴新發簽訂授權書，將張鶴本契約權利二分之一中之一部分讓與周麗華、卓春、賴新發，而否認張鶴本於七十年八月三十日立切結書將系爭房地讓與契約權利讓與被上訴人云云，但此與張鶴本之證詞不符，況張鶴本如已將契約權利讓與卓春、賴新發，張鶴本即喪失權利，焉有權利再委任周麗華、卓春、賴新發處理系爭房地買賣、建築施工、設定抵押權、銀行貸款、和解、與共有人交涉等事項之理﹖卓春、賴新發如出資購買房地產，即毋庸由張鶴本委任周麗華、卓春、賴新發代表張鶴本處理事務，且因周麗華加入處理行列，使買受人卓春、賴新發二人成受託人，權利主體易位而喪失應有權利，顯違背經驗法則。且縱張鶴本將權利先後讓與二次，亦不能以此否認先受讓之被上訴人有請求權存在。⑸台灣高等法院七十三年度上易字第四四六三號刑事判決，雖認定『張鶴本及其代表之鶴益公司，將向張國樑受讓後所建房屋持分二分之一中部分房屋及該部分房屋之持分地，分別出售（於）被告賴新發、卓春』。惟獨立之民事判決本不受刑事判決之拘束，而該刑事判決係認定張鶴本以受讓自張國樑之契約權利所興建之房屋及基地出售於卓春、賴新發，並非將與卯○○等五人訂約之契約權利轉讓賴新發及卓春，為不同之客體，上訴人據此辯稱，張鶴本不可能將契約權利讓與於賴新發及卓春，又同時讓與於被上訴人云云，顯有誤會。縱令張鶴本將同一之權利先後二次轉讓，亦僅將來給付是否可能之問題。至於被上訴人遲未將債權讓與之事實通知上訴人，係其怠於行使權利，亦不能據此否定其有受讓權利之事實。又上訴人卯○○、庚○○、何添丁所為之六十九年一月十六日北投二支郵局五二號存證信函，雖載明向被上訴人及張鶴本為解除契約之意思表示。惟上訴人並未舉證證明，伊在此之前曾依民法第二百五十四條之規定，定相當期限催告被上訴人履行，上訴人之解除契約，自非合法。另上訴人於七十一年十一月十六日以台北一支郵局五五三號存證信函催告被上訴人於五日內履行契約，並於同年十二月七日以北投郵局二九六號存證信函向被上訴人表示「吾等自得取消前函之意思表示，吾等解除契約自屬合法」云云。上訴人解釋上開文句之真意為「應是指六十九年一月十六日解除契約之意思表示仍為有效，即存證信函仍為有效」，上訴人並未於上開二九六號存證信函之外另向被上訴人為解除契約之意思表示；況被上訴人否認收受該二九六號存證信函，上訴人亦未舉證以實其說，尚難認兩造間訂立之系爭房地讓與契約業經解除。卯○○等五人、張彭慶華，及訴外人楊金火等地主，與張國樑訂立合建契約後，卯○○等五人、張彭慶華，及訴外人楊金火又與被上訴人及張鶴本訂立系爭房地讓與契約，將彼等在上開合建契約之契約權利讓與被上訴人及張鶴本，張鶴本又將其受讓之契約權利轉讓被上訴人；另一方面訴外人張國樑亦將其在上開合建契約之契約權利轉讓於被上訴人，已如前述，被上訴人基於不同之契約關係，得分別向卯○○等五人或訴外人張國樑主張權利，則被上訴人基於兩造間訂立之系爭房地讓與契約，對上訴人行使權利，自屬合法有據。至被上訴人與訴外人張國樑間之權利義務，係另一問題，上訴人辯稱：被上訴人基於系爭房地讓與契約行使權利欠缺權利保護必要云云，要不可採。兩造訂立之房地讓與契約書第七條約定：「乙方（卯○○等五人、張彭慶華，及訴外人楊金火）依本約第一條規定所讓與甲方（被上訴人及張鶴本）之土地共有權及『合作建築房屋契約書』之權利，甲方自願給付乙方總價款二千一百萬元正，其付款方法約定如次：⑴於本約簽訂時，甲方應給付乙方價金八百四十萬元，業由乙方領受不另立據。⑵乙方出賣甲方之土地上現有之建築物，其係乙方起造人名義者，於乙方將起造人名義變更為甲方後，甲方應給付乙方價金四百二十萬元整（但甲方應於本約簽訂七十五日內付款）。⑶土地移轉登記文件齊全並經甲方或甲方代理人認可後，甲方應給付乙方六百三十萬元，但乙方應負擔之土地增值稅金額應由甲方扣留代繳之，僅就餘額給付乙方（但甲方應於本約簽訂後九十日內付款）。⑷於土地登記完畢，甲方取得自己名義土地所有權狀二日內，甲方應將尾款二百一十萬元，全部一次付清（但甲方應於本約簽訂後九十日內付款）」。依此，被上訴人及張鶴本已付清第一期款八百四十萬元，至於第二期款四百二十萬元，則應於卯○○等五人將建物起造人名義變更為被上訴人後，被上訴人始有給付之義務。雖該條同時約定被上訴人及張鶴本應於契約簽訂七十五日內付款，惟上訴人既應先將建物起造人名義變更，自應同時受該七十五日期限之限制，亦即卯○○等五人有先為給付之義務，且與被上訴人均應於訂約後七十五日完成給付，否則僅被上訴人受七十五日內給付之拘束，卯○○等五人只要將給付拖延超過七十五日，而謂被上訴人有先為給付之義務，當非契約之本意。卯○○等五人既有先將建物起造人名義變更之義務，在卯○○等五人先為給付之前，被上訴人尚無須給付，自不負給付遲延責任，依民法第二百六十四條之規定，卯○○等五人亦不得為同時履行之抗辯。至於卯○○等五人雖曾以存證信函催告被上訴人履行契約，惟被上訴人均隨即以存證信函請求卯○○等五人先辦理起造人名義變更，有被上訴人提出之存證信函四件可證，卯○○等五人迄未依約變更起造人名義，適足認給付遲延係可歸責於卯○○等五人，而非可歸責於被上訴人。又系爭建造執照，業已逾期作廢，為兩造所不爭執。按建築物之承造人因故未能依主管機關核定建築期限內完工時，得申請展期，但以二次為限，每次不得超過兩個月（似為六個月之誤），逾期執照作廢，此為建築法第五十三條第二項所明定。惟上開法條所稱建造執照之作廢，應以承造人未能依核定之建築期限內完工為要件，如經監造建築師及承造人共同出具證明完工日期確實在執照有效期限內，仍得依照同法第八十七條之規定處罰後核發使用執照，有內政部六九台內營字第三八七七三號函附卷可稽。證人曹世傑即台北市政府工務局建管處工程員到場證稱：「系爭建造執照現均已作廢，但只要能提出具體證明房子在建造執照竣工期間內完成，即可申請使用執照」云云。另台灣高等法院七十三年度上易字第四四六三號詐欺刑事案件審理中，台北市政府工務局工程員倪靜文亦證稱：「因合建房屋之結構體已於竣工期限內完成，其情形已至得申請使用執照之程度，僅受罰鍰之制裁而已，已無須補行申請（建造）執照」云云。由上觀之，系爭建物之建造執照雖已作廢，仍非不得申請使用執照。上訴人辯稱：系爭建物之建造執照已作廢，不得申請使用執照，被上訴人訴請上訴人協同辦理使用執照後，變更為被上訴人名義，為給付不能云云，為不可採。台北市政府工務局（八四）北市工建施字第一三六八五九號函雖表示「……二、主旨所述建造執照未於核定之建築期限申領使用執照，依建築法第五十三條規定，上開建造執照已逾期作廢。三、至就現況之基地及地上物重行申請建造執照，須依現行相關法令重新檢討，如不符規定而未能核發建造執照者，自不得辦理使用執照及變更名義。」，但系爭建物已於法定竣工期限完成，毋庸申請建造執照，已如前述，該函顯與實際情形不符，有所誤會，並不足採。又上訴人乙○○辯稱：伊已將土地過戶所需之文件交付被上訴人，被上訴人遲未辦理土地過戶，係可歸責於被上訴人之受領遲延云云。惟被上訴人已將上訴人乙○○部分之尾款付清，業據載明於上訴人提出之上開附約，而上訴人乙○○除移轉土地所有權外，尚須先變更起造人名義，經載明於兩造訂立之房地讓與契約第七條，上訴人乙○○僅願移轉土地所有權，不願將建物起造人名義變更為被上訴人，業經上訴人乙○○於致被上訴人之存證信函中表明，被上訴人並以台北七支郵局四九三號存證信函催告上訴人變更起造人名義，上訴人乙○○僅願履行部分之債務而拒絕其餘債務，其履行債務顯不依債務本旨，被上訴人自不負受領遲延之責任。又縱令被上訴人應負受領遲延之責任，依民法第二百三十七條至第二百四十一條之規定，上訴人乙○○僅得減輕注意義務，或請求賠償因此所受之損害，其債務仍不因之而消滅。上訴人乙○○辯稱，其因被上訴人之受領遲延而不負給付義務云云，為不可採等詞。為其判斷之基礎。
按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（本院七十三年台上字第一五七三號判例參照）。故當事人之一方主張契約承擔對他方生效者，即應就有契約承擔行為暨該承擔行為業經他方承認之事實負舉證之責。本件被上訴人主張：伊遞受訴外人張鶴本、鶴益公司、周明雄等人讓與系爭房地讓與契約書所載之權利、義務，固以張鶴本出具之切結書及證人張鶴本、周明雄、林冠梧之證詞證明之；惟關於被上訴人遞次為契約承擔，是否獲得契約之他方即卯○○等人之同意﹖被上訴人係以殷麗雲、周明雄之證詞、兩造往來之存證信函等為證據方法。然證人殷麗雲自承其係『購買房子』之人，本件訴訟之勝敗，攸關其得否取得其所購買房屋之所有權；證人周明雄除係契約承擔之受讓人、讓與人外，與被上訴人更係兄弟至親關係（見原審更㈡字卷第八一頁），其證詞是否無偏頗，已不無可疑。其次，卯○○等五人因系爭房地讓與契約所生之爭執所為之北投二支郵局五二號、台北一支郵局五五三號、台北四九支郵局一五四號存證信函，係以被上訴人及張鶴本為收件人，並表明應由被上訴人、張鶴本共同履行（見一審卷第八九－九三三頁；第二九八頁），另北投郵局二九六號存證信函雖僅以被上訴人為收件人，但觀其內容，似對被上訴人以其個人名義為寄件人之台北二六支郵局四○四－四○七號存證信函（見一審卷第二八六－二九七頁）所為之覆函，並載明：「台端僅為買方共同人之一，無權單獨代表買方主張全部之權利，且又不提付款之保證，況吾等所收訂金支票全為張君簽發，吾等自不得非法變更為台端一人，台端非法無理之主張，吾等欠難接受，則起造人名義之不變更顯係買方之過怠，復不付款……」等字樣，已表示不同意被上訴人一人行使負擔系爭房地讓與契約之權利義務，而被上訴人予卯○○等五人之台北二六支郵局四○四－四○七號，甚至八十年六月二十日台北二六支郵局九四二號存證信函（見一審卷第三○二－三○五頁），均未言及張鶴本業將系爭房地讓與契約之權利、義務讓與被上訴人之情事，（按被上訴人於第一審尚具狀表明「以訴狀送達作為通知之意思表示」－見一審卷第一五二頁反面），且上訴人猶以被上訴人、張鶴本為契約當事人催告行使權利履行義務；若此，何能謂上訴人『知悉並承認』被上訴人取得張鶴本全部之權利義務，並以被上訴人為唯一之對方契約當事人﹖另系爭房地讓與契約雖由張鶴本、被上訴人（甲方）、卯○○等五人及張彭慶華、楊金火（乙方）訂定，然觀讓與契約之標的物為『乙方』之土地應有部分及合建契約權利義務，『乙方』各自移轉其土地之應有部分及變更起造人名義，各自受領『甲方』給付之價金等情，其間之約定雖載於同一張契約書，惟似為『乙方』各人各自與張鶴本、被上訴人訂定讓與契約，並不相涉，此觀諸系爭房地讓與契約書第五條載：「『乙方』依本約所應負責之義務，『乙方』『各自』對『甲方』負其責任及義務」益明（見一審卷第一七頁），準此，訴外人張彭慶華、楊金火各自與被上訴人一人另訂協議或履行其讓與契約債務，乃係其一己之事，與卯○○等五人無關，並不能以此為由推認卯○○等五人亦已同意契約承擔。原審或謂殷麗雲、周明雄與被上訴人無利害關係而認彼等之證詞為可信，或誤以卯○○等五人所寄之台北四九支郵局一五四號存證信函係以被上訴人為對象，或以被上訴人之存證信函僅以其一人名義為之，或以張彭慶華已與被上訴人另訂協議，或楊金火已履行其系爭房地讓與契約之債務，而為不利於上訴人之判斷，不惟與卷存資料不符，更與證據法則有悖，殊屬可議。倘被上訴人所謂伊承擔張鶴本之系爭房地讓與契約之權利、義務未經上訴人同意，依前揭說明，對上訴人並不生效力，則被上訴人得否請求上訴人向其一己為土地所有權移轉登記並變更起造人名義﹖即有研酌之餘地。復查系爭建造執照業已逾期作廢，為原審確定之事實；而證人曹世傑即台北市工務局建管處工程員證稱：只要能提出具體證明房子在建照竣工期限內完成，即可申請使用執照云云，台北市政府工務局工程員倪靜文前於台灣高等法院七十三年度上易字第四四六三號詐欺刑事案件中亦證稱：「因合建房屋之結構體已於竣工期限內完成，其情形已至得申請使用執照之程度，僅受罰鍰之制裁而已，已無須補行申請（建造）執照」云云；惟倪靜文於該刑事案中另證稱：「……後來在七十一年十一月二十三日，由起造人、承造人、監造人會章申請使用執照，我們審查結果認為印章不全，相片不全，部分停車位無法進出，竣工圖樣不全，執照逾期，損壞鄰房尚未解決，防空避難設備不合格，申請表格欠合，監造人未會章。上列缺點應由起、承、監三方面會同確實改善完畢後，再向主管機關提出申請，經過審查勘驗合格後即可發給使用執照」云云（見原審上字卷第七六頁）。易言之，系爭建造執照尚未申請審查合格領得使用執照。依此曹世傑、倪靜文證詞，並非系爭房屋在建造執照有效期限內完工，即必然可取得使用執照，仍應由起造人、承造人、監造人會同申請，且須經建築主管機關審查合格始可；則系爭房屋可否領得使用執照，全繫於建築主管機關之審查合格與否，非司法機關所得審認，事實審法院即應為調查。原審未為此辦，先認定系爭建造執照已因逾期作廢，復維持第一審所為命上訴人丁○○、子○○、丑○○、戊○○、辛○○、己○○分別將附表㈢、㈣、㈤所示之建物『使用執照』，變更為何添丁、乙○○、丙○○後，再變更為被上訴人名義部分之判決，自難謂無主文與理由矛盾之違法。再者，兩造訂立系爭房地讓與契約書當時，系爭房屋僅有建造執照，觀契約書第七條⑵載：「乙方出賣甲方之土地上現有之建築物，其係乙方起造人名義者，於乙方將起造人名義變更為甲方後，甲方應給付乙方價金四百二十萬元……」內容，上訴人似只負變更系爭房屋建造執照上起造人名義之義務而已；何以被上訴人得請求上訴人協同辦理使用執照﹖原審並未說明，於法並有未合。末按給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事由，通知債權人以代提出，民法第二百三十五條後段定有明文。辦理變更起造人名義是否兼需債權人之行為﹖若是，則原審既認定上訴人於七十一年十一月六日以台北一支郵局五五三號存證信函催告被上訴人履行契約（按上訴人係催告被上訴人及張鶴本共同『協同辦理起造人變更手續』，見一審卷第九○－九三頁），則上訴人是否可謂已提出其給付﹖果爾，被上訴人即屬受理遲延，在此情形，上訴人是否得請求被上訴人、張鶴本等給付約定之價金﹖被上訴人、張鶴本如有遲延﹖上訴人經催告後得否解除系爭房地讓與契約﹖亦待研求。另丙○○所有之土地固經台灣省合作金庫於七十年十二月間聲請台灣台北地方法院實施假扣押，惟台灣省合作金庫於七十一年十一月三日已聲請撤銷該假扣押，僅因其代理人不符之問題，台灣台北地方法院未函請地政機關塗銷假扣押查封登記，業據台灣省合作金庫具狀陳述明確（見一審卷第一一五頁反面、第一一六頁），易言之，依當時之情況，丙○○尚難認有不能履行其移轉所有權之情形，原審未注意及此，謂上訴人丙○○於假扣押中已陷於給付不能，猶催告被上訴人履約，其無法為對待給付，其催告不生效力云云，亦欠允洽。本件事實仍屬未明，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日