最高法院民事判決 八十九年度台上字第九一○號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 林春榮律師右當事人間請求確認合建關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年二月八日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十一年十月三十一日與上訴人訂定合建契約，由伊提供坐落台中市○○區○○段三八四之一○、八○三之一、八○三之二、八○四之二三地號土地四筆，由上訴人規劃興建本國式住宅別墅。伊於簽約後，即依約申請台中市中正地政事務所鑑定上開土地界址，於八十一年十二月四日複丈無訛後，乃出具土地使用同意書交付上訴人申請開發許可，於獲准開發後，上訴人乃以其自己為起造人領得雜項執照（八十四年八月十七日八四中工建雜字第○○二○號）開始整地，並於八十四年間依雜項執照進行部分工程。依合建契約第七條約定，上訴人即應給付全部保證金與伊，惟上訴人於給付第一、二期各新台幣（下同）五百萬元之保證金及第三期之部分保證金中之二百五十萬元後，其用以交付第三期保證金餘款即面額為三百五十萬元支票一紙，竟於提示後不獲支付。上訴人並於八十五年初將合建工地無故停工，經伊於八十四年十一月四日、同年十二月二十三日以台中五十四支郵局第一六五號、第二○六號存證信函，八十五年一月六日台中三十四支郵局第十一號、八十五年二月十三日太平郵局第一一六號存證信函催告上訴人給付保證金餘款七百五十萬元及應速予完工。詎上訴人竟置之不理，伊乃依合建契約約定，於八十五年七月二十日以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，兩造間之合建契約業經伊合法解除，惟因上訴人對契約之存在與否有爭執，爰有訴請確認之必要等情。求為確認兩造前開合建關係不存在之判決。
上訴人則以：依合建契約第五條約定，被上訴人應保證合建土地產權清楚絕無糾紛，如有第三人主張異議，被上訴人應於點交土地前理清，不得損害伊之權益。被上訴人所有之三八四之一○地號土地與訴外人林張雪梨所有之同段三八四之一一地號土地界址有糾紛，林張雪梨並栽種果樹、鐵絲網於被上訴人所有土地上，另前開土地與僑盛開發建設股份有限公司（下稱僑盛公司）間，亦有爭議，僑盛公司並發函阻止伊委請之營造工程公司施工，被上訴人之土地既在他人使用中，依上開約定，自應由被上訴人於點交前處理完畢，被上訴人既未處理上開被占用之土地，即有給付遲延情形，而無主張解除契約之權利。復按依合建契約第七條第三款規定，被上訴人應將地上物全部拆除騰空點交土地於伊施工，惟因被上訴人以其年紀已大須做賦稅規劃，要求伊先行施工，伊乃應其要求於無爭議部分先行施工，並支付部分保證款項與被上訴人，餘款則俟土地全部點交時再給付，此自雜項執照係八十四年八月十七日核准，但伊於同年六月一日即先讓被上訴人領取二百五十萬元之保證款可知。本件伊已完成大部分工程，其餘工程則因界址未確定，中央道路無法施作，致暫時停工，伊之停工係因可歸責於被上訴人之事由所致，伊自不應負遲延責任，被上訴人以伊給付遲延而解除契約並不合法。又本件中央道路無法確認施工及被上訴人未拆除鐵絲網、果樹、大樹欉，另林張雪梨、僑盛公司阻撓，被上訴人均無法排除，伊因而行使同時履行抗辯而拒付保證金，自為法之所許等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，被上訴人主張，兩造訂有合建契約，由伊提供前開土地四筆由上訴人興建本國式住宅別墅，伊依約申請台中市中正地政事務所鑑定上開土地界址，於八十一年十二月四日複丈無訛後，乃出具土地使用同意書交付上訴人申請開發許可，於獲准開發後，上訴人乃以其自己為起造人領得八十四年八月十七日八四中工建雜字第○○二○號雜項執照，上訴人並已完成大部分工程，及上訴人已支付一千二百五十萬元之保證金與伊，餘七百五十萬元之保證金則尚未支付，及前開土地上之工程目前已停工之事實，為上訴人所不爭執，並有土地合建契約書影本、台中市中正地政事務所八十一年十二月八日八十一中正地所二字第一○九七五號函及所附複丈成果圖影本、台中市政府工務局八十四年八月十七日八四中工建雜字第○○二○號雜項執照影本、支票及退票理由單影本等件附卷可稽，堪信為真實。按兩造合建契約第七條所載，「保證金支付辦法：１、乙方（指上訴人，下同）於簽約日支付五百萬元與甲方（指被上訴人，下同），同時甲應出具土地使用同意書及土地所有權狀影印本交付乙方收執，以申請雜項執照之用。２、簽約日起陸個月內，申請雜項執照，申請之日乙方應支付五百萬元正與甲。３、甲方於取得雜項執照後點交土地與乙方動工，甲方應將本合建土地上之地上物全部拆除騰空，點交乙方施工或由乙方代為拆除。甲方不得請求補償費，同時乙方應支付一千萬元正之保證金與甲。……」之約定，於被上訴人將前開土地交付與上訴人後，上訴人即應將二千萬元之保證金全部支付完畢。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人抗辯，前開土地與鄰地林張雪梨、僑盛公司等界址有糾紛，遭林張雪梨、僑盛公司阻撓，因被上訴人無法排除該障礙，上訴人不得已停工，並行使同時履行抗辯權，而拒絕支付保證金餘款等語，自應由上訴人就此事實負舉證責任。又，因契約而互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條固有明文，惟如他方當事人已為對待給付者，則無該條之適用。查，如被上訴人未依約點交前開土地與上訴人，上訴人如何能順利進行申請雜項執照及施工。證人即曾任職三友營造股份有限公司並負責前開土地現場興建工程之賴正道雖證稱於八十三年十二月三十日林張雪梨對界址有意見，申請地政機關鑑界等語。惟前開土地與林張雪梨所有之三八四之一一地號土地之界址，已因被上訴人申請台中市中正地政事務所於八十五年一月十七日完成複丈並設界樁而無不明確情形，林張雪梨亦未再對界址爭執，經上開地政事務所職員鄒武權於八十六年七月十日結證屬實，是賴正道上開有關林張雪梨對於界址有爭執之證言，並不足為上訴人有利之證明。被上訴人於八十五年一月十七日完成複丈並確定界址無爭議後，其所交付供上訴人施工興建房屋之前開土地，即無因界址不明而有他人爭執情形存在，被上訴人已依債之本旨而為給付甚明。嗣後上訴人未依合建契約繼續施工，並於經被上訴人催告後，仍遲不施工，並辯稱，上訴人未點交土地，界址有糾紛致無法繼續施工，不得已暫時停工，其並得拒絕給付保證金等語，即不可採。再查，前開土地與林張雪梨所有土地間之石駁及鐵絲網等物，係被上訴人購買前開土地後僱用徐桂森搭設一節，業經證人徐桂森、賴正道於第一審證述明確，而該土地與林張雪梨所有之土地並無界址不明情形，既已如上述，則被上訴人對上開石駁、鐵絲網等地上物本有拆除權利，如被上訴人未拆除，依兩造合建合約第七條第一項第三款約定，上訴人亦得逕行拆除之。是上訴人抗辯，被上訴人未排除地上物，致其無法施工等語，自無可採。另上訴人抗辯，林張雪梨於前開土地上種植果樹，被上訴人未予排除等語，惟，並未舉證以實其說，林張雪梨經第一審及原審數次合法通知均未到院作證說明，或以其他方式主張前開土地上有其栽種之果樹。是上訴人以土地上有林張雪梨種植之果樹，被上訴人未予排除，伊得拒絕對待給付，即無可採。上訴人復辯稱，因有僑盛公司出面阻撓，界址有糾紛，致無法繼續施工等語，雖經證人賴正道證稱，僑盛公司於八十五年三月間多次申請地政機關鑑界云云，並提出僑盛公司函影本及信封影本各一份附卷為證。惟查，上訴人早於證人賴正道證稱僑盛公司申請鑑界前，即已停工多時，足見上訴人之停工與僑盛公司之申請鑑界無涉。再僑盛公司係八十六年三月間始發函給上訴人，有上開函影本為憑，被上訴人已先向上訴人為解除契約之意思表示（八十五年七月二十日為解除契約之意思表示）。上訴人抗辯，僑盛公司阻撓施工，致無法繼續施工等語，亦無可採。綜上所述，被上訴人已依合約約定及債之本旨提出給付，上訴人自無援用上開法條規定拒絕其對待給付之餘地。上訴人於被上訴人已為合法給付後，仍未依約給付保證金及復工，被上訴人因而於八十四年十一月四日、同年十二月二十三日、八十五年一月六日以存證信函催告上訴人給付保證金及儘速完工，並於前述八十五年間再度申請地政機關複丈釘樁界址後，於八十五年二月十三日以太平郵局第一一六號存證信函催告上訴人出面解決合建糾紛，因未獲上訴人置理，而於八十五年七月二十日以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，自屬合法有據。兩造間之合建關係因被上訴人為解除之意思表示而歸於消滅，兩造間就前開土地之合建關係已不存在，因上訴人對之有所爭執，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其請求確認兩造間就系爭土地四筆之合建關係不存在，為有理由，應予准許等詞。
為其判斷之基礎。
查，證人賴正道並無於第一審到場作證，原審謂：前開土地與林張雪梨所有土地間之石駁及鐵絲網等物，係被上訴人購買土地後僱用徐桂森搭設一節，業經證人徐桂森、賴正道於第一審證述明確云云，即與卷內資料不符。又前開土地上是否有林張雪梨之果樹，攸關被上訴人本件請求是否允當，則林張雪梨經合法傳喚無正當理由而不到場，即應依民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項規定，以裁定科處罰鍰，如仍不遵傳到場，則再科罰鍰並為拘提，不得僅以該證人未遵傳到場，即認上訴人之主張為不足採（本院四十一年台上字第八一一號判例意旨參照）。再者，被上訴人固於八十五年七月二十日以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，惟該信函是否已合法達到上訴人處，未見原審予以查明，即認被上訴人為解除契約之意思表示合法有據，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 八 日