最高法院民事判決 八十九年度台上字第九五四號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求履行契約（分割共有物）事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十五年度重上字第一○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人出具土地使用同意書及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國七十年一月二十七日與上訴人就其所有坐落彰化縣○○鎮○○段田中小段四二之一、四二之二、四二之三、四二之四號等四筆地應有部分四千八百九十四分之二千五百四十七訂立土地合建契約書，嗣上開土地中之四二之一、四二之二、四二之三號土地於七十四年一月三十日因分割依序增加四二之九、四二之一○、四二之一一號等三筆土地，全部七筆土地於七十五年六月二日因地籍圖重測依序改編○○○鎮○○段一六四、一六三、一六一、一五七、一五五、一五六、一六二號等七筆土地，上訴人就上開七筆土地之每筆土地應有部分均為四千八百九十四分之二千五百四十七；其餘之四千八百九十四分之二千三百四十七為許宏毅所有。上訴人須就系爭土地分割取得單獨之所有權，伊始能就上訴人分割所取得之單獨所有之土地，請建築師設計，聲請建造執照以便興建房屋；惟屢經催促辦理分割事宜，上訴人均置之不理。伊代位請求共有人許宏毅為分割系爭共有之土地。上訴人依合建契約書第三條規定，應就分割取得單獨所有權之土地，出具土地使用同意書，俾以聲請建造執照，興建房屋等情。求為命上訴人出具其分割所取得土地之土地使用同意書於伊之判決（上訴人就分割共有物部分之上訴，因不合法，另以裁定駁回之）。
上訴人則以：伊就系爭七筆土地之應有部分均為四千八百九十四分之二千五百四十七，依土地法第三十四條之一規定，無法單獨處分該共有土地，即使出具土地使用同意書亦無從據以向建管單位聲請建造執照，故合建契約之訂立，依民法第二四六條規定，應為無效等語。資為抗辯。
原審將第一審命上訴人出具土地使用同意書部分之判決廢棄，命上訴人依原判決分割其取得之土地出具土地使用同意書，無非以：兩造所簽訂之「土地合建契約書」，係由上訴人提供土地，由被上訴人負責興建，被上訴人自有要求上訴人提供其合建土地之權利，被上訴人屢以郵局存證信函催促上訴人就其與許宏毅所共有之系爭土地為分割，上訴人均不予置理，顯係怠於行使其權利，按分割共有物請求權係形成權之一種，惟形成權之怠於行使，被上訴人非不得代位行使。又依土地合建契約第三條約定：「乙方申請建築執照，無論何時甲方無條件提供有關必須證件土地使用同意書及……」，是無論何時，上訴人應無條件提供有關必須證件土地使用同意書之義務，本無待催告，被上訴人即得請求上訴人提供土地使用同意書。查系爭七筆土地，地型均呈不規則狀，其上均無何建物，爰斟酌第一審判決附圖方案二之分割方法，將一六一號Ａ部分面積○點○九七五公頃、一五五號面積○點○三○○公頃、一五六號面積○點○五一二公頃及一五七號面積○點○六四五公頃土地，合計為○點二四三二公頃，分歸上訴人取得；另一六一號Ｂ部分面積○點○一○七公頃、一六二號面積○點一五○七公頃、一六三號面積○點○一三八公頃及一六四號面積○點○四八九公頃，合計為○點二二四一公頃之土地分歸許宏毅所有，並依華聲企業發展鑑定顧問有限公司之鑑定報告由許宏毅補償上訴人新台幣（下同）三萬六千八百七十四元，第一審判決之分割方式，應廢棄改判。被上訴人訴請上訴人就分割取得之土地，出具土地使用同意書，亦有理由，此部分應依被上訴人更正之聲明更正第一審判決主文等詞。為其判斷之基礎。
惟查，上訴人曾主張，依合約第八條規定，合建保證金為二十五萬元，其中十二萬五千元已兌現，另十二萬五千元則一再藉故拖延，……，可見其並無合建之誠意。……，因此伊並無分割土地之義務云云（見第一審卷第一一九頁背面至第一二○頁）。其真意究竟如何？原審非但未予闡明，抑且置而不論；又兩造係於七十年一月二十七日簽訂系爭合建契約，被上訴人卻遲至八十四年六月八日，相距達十四年之久始行起訴，請求出具土地使用同意書，其行使債權是否有違誠信原則，亦未見原審詳查審酌，均屬可議。另第一審已判命上訴人出具土地使用同意書，被上訴人並未提起上訴；原審亦認定被上訴人請求上訴人出具土地使用同意書予被上訴人，為有理由，應依被上訴人更正之聲明更正第一審判決主文。乃竟將之廢棄改判，不無矛盾。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日