最高法院民事判決 八十九年度台上字第九六二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蘇盈貴律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人與其女即第一審共同被告林淑美共謀詐欺，於民國八十年間巧言邀伊赴大陸投資房地產，各出資新台幣（下除載美金、人民幣者外，均同）二百五十萬元，合夥投資蓋辦公大樓（下稱系爭合夥），伊誤信其言，允由上訴人執行合夥事務，並依其指示於同年七月二十五日將二百五十萬元出資，匯入林淑美之高雄市銀行建國分行帳戶，惟上訴人於領款後，並未執行合夥職務，始終未能提出土地使用權狀，伊於八十一年八月間赴大陸現場履勘，始發現無何建築跡象，即向上訴人表示異議，返台後並於同年九月下旬赴上訴人住處向上訴人表示撤銷終止合夥關係，請求返還上開出資，經上訴人同意，允諾如數返還，詎上訴人藉詞拖欠，至今拒不付款等情。爰先位依侵權行為、不當得利及上訴人同意返還合夥款項契約法律關係，求為命上訴人給付二百五十萬元並加計法定遲延利息；備位依合夥契約之出資返還請求權，求為命上訴人給付同金額本息之判決（被上訴人請求林淑美給付部分，經第一審為其敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服）。
上訴人則以：伊確在大陸投資土地，系爭合夥係伊、被上訴人及訴外人林志典三人合夥，股份各佔三分之一，被上訴人於預付合夥定金後反悔，無端誣告伊；系爭合夥係買受伊在福建省東山縣已成立並營運之東台公司，東台公司出資資本額美金一百萬元，投資案全係以人民幣為計算標準，系爭合夥關係迄今仍持續中，其合夥入股金定為二千萬元，即人民幣五百萬元，雙方約定於入股合約書成立後再付期款，因被上訴人拒繳期款，故違約者係被上訴人；又被上訴人匯給伊之之二百五十萬元係定金，並非入股金全部，兩造原先約定合夥買土地蓋寫字樓，伊已買受土地，雖不足十畝，後來因沒有資金，所以沒有建寫字樓，伊並無詐欺被上訴人情事；又被上訴人既為股東而聲明退夥，於未結算前，不得取回合夥財產等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付二百五十萬元本息之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人與被上訴人間存有赴大陸投資土地興建寫字樓之系爭合夥關係，而被上訴人確於八十年七月二十五日將二百五十萬元匯入上訴人之女林淑美帳戶，由上訴人領用等情，為兩造所不爭，並有匯款回條影本可稽，堪信為真實。系爭合夥關係僅存在於兩造二人間，出資總額係五百萬元，業據證人林志典證實。上訴人辯稱：系爭合夥係存在於兩造及訴外人林志典三人間，合夥入股金為二千萬元（人民幣五百萬元），出資有定金、期款，被上訴人僅付定金並拒付期款云云，並不足採。系爭合夥事業係於大陸購地及蓋寫字樓，而上訴人僅購地六點二二畝而已，並未蓋寫字樓之事實，為上訴人所自認；縱上訴人預購之土地確為十畝，而一畝土地價格為人民幣五萬六千元，十畝土地為人民幣五十六萬元，依當時匯率折算新台幣，為二百八十萬元，上訴人、被上訴人各出資二百五十萬元，共有五百萬元，扣除購地款，尚餘二百二十萬元資金，亦足以興建寫字樓。則上訴人辯稱：因沒有資金故未建寫字樓云云，顯無足取。是上訴人邀被上訴人合夥在大陸投資買土地（蓋寫字樓），純屬虛假。被上訴人主張：因受上訴人之詐欺而與上訴人合夥云云，足堪採信。然被上訴人所謂，伊於八十一年八月間赴大陸，發現上訴人稱欲購土地面積與當初所稱十畝土地不同，且未興建寫字樓，始知受騙，乃於同年九月下旬赴上訴人住處，向上訴人表示受騙，要撤銷終止合夥關係，請求返還系爭二百五十萬元出資乙節，為上訴人所否認，並辯稱：上訴人（似為被上訴人之誤）係於八十三年五月間夥同林木池赴伊之公司討錢，何來八十一年九月向伊表示系爭金額之返還云云。查證人林志典固證稱：伊曾陪被上訴人去要回二百五十萬元，上訴人說八十三年二月以前可把二百五十萬元退給被上訴人云云，惟並未述及係何時陪同被上訴人前往上訴人住處；證人林木池證稱：八十二年十二月底伊與被上訴人、林志典共同去正言路五樓公寓上訴人住處要回二百五十萬元，當時上訴人說在八十三年二月底要還錢。該錢是去大陸東山投資款云云；證人邱明輝證稱：與被上訴人到上訴人住處之時間，係在去大陸回來二個月之後，大概係八十一年之事云云，惟依其所言，殊難遽認係於八十二年（似為八十一年之誤）九月間前往上訴人住處。綜上比較，被上訴人與林志典、林木池等人前往上訴人住處之時間，應係在八十二年十二月底，而非八十二年（似為八十一年之誤）九月間，要可確認。被上訴人雖謂，伊到上訴人住處，向上訴人表示要『撤銷終止』系爭合夥關係云云，惟「撤銷」與「終止」，二者在行使要件及效力上均有不同，不可混為一談，證人林志典、林木池僅稱，被上訴人去索回二百五十萬元投資款，均未言及被上訴人曾向上訴人表示撤銷或終止系爭合夥關係，被上訴人亦不能舉證證明其事，已屬難信；縱被上訴人於八十二年十二月底前往上訴人住處時，曾表示撤銷系爭合夥關係，然被上訴人自承其於八十一年八月間赴大陸發現上訴人並未興建寫字樓，始知受詐欺之情事，其於八十二年十二月底行使撤銷權，已逾民法第九十三條所定一年之除斥期間，則被上訴人主張：伊撤銷系爭合夥關係後，得請求上訴人返還二百五十萬元之不當得利云云，於法無據。然解釋當事人之意思，應就一切情形為全體之觀察，以探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。證人林志典、林木池既均證述：被上訴人（似為上訴人之誤）有說於八十三年二月底前要將二百五十萬元還給上訴人（似為被上訴人之誤）云云，則上訴人之真意，顯有同意終止兩造合夥關係之意思。而當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。兩造之合夥關係既因終止而消滅，而上訴人復同意返還被上訴人對系爭合夥之出資款，則上訴人與被上訴人間就同意返還合夥出資額二百五十萬元乙事，要因雙方互為意思表示一致而成立。是被上訴人本此契約請求權，請求上訴人返還二百五十萬元，依法洵無不合。被上訴人既本其雙方意思合致所生出資返還請求權，非因退夥或合夥解散而請求返還其出資額，故不生「須經過清算或結算之程序，始得為合夥財產之分析或返還合夥出資」之問題。上訴人辯稱：本件合夥尚未結算，被上訴人返還合夥投資款之請求，於法無據云云，並不可採。末因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，為民法第一百九十七條第一項所明定；又同法第一百二十九條第一項第二款規定之「承認」，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知。上訴人因其詐欺之行為，致被上訴人誤信而與其合夥投資，並騙取其二百五十萬元，被上訴人對上訴人固有侵權行為損害賠償請求權，且不因兩造嗣後合意終止合夥關係而消滅，惟該請求權之行使，應自八十一年八月（間）被上訴人知悉上訴人有侵權行為時起算。上訴人雖表示同意返還被上訴人之出資款，然此係就雙方合夥關係終止後，就其所負之返還義務，表示願意將所收受之二百五十萬元返還被上訴人之意思表示，並非就被上訴人所謂之「侵權行為損害賠償」予以承認，即不生中斷時效之問題。則被上訴人遲至八十四年十二月九日始行起訴請求，其侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效等詞。為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。本件原審認定上訴人同意終止兩造合夥關係，並定於八十三年二月底前將二百五十萬元返還被上訴人之事實，係以證人林志典、林木池之證詞為判斷之基礎。惟上訴人一再否認林志典、林木池之證詞為真正，並提出其所謂八十三年五月間「上訴人、被上訴人及林木池」、「上訴人與林志典」之錄音及其譯文為證據方法（見一審卷第九七頁、第四九、五○、一○八、一○九頁）。證人林志典對其錄音並未否認，依錄音內容，林志典係表示「乾脆把錢還給他（被上訴人）算了」云云，似尚在勸上訴人還錢，而非表示上訴人已同意還錢，則其所為『上訴人同意於八十三年二月底還被上訴人二百五十萬元』之證詞，已非無疑。其次，林志典自承其介紹被上訴人投資系爭合夥（見一審卷第二九頁）；另被上訴人係於八十年七月二十五日將出資款二百五十萬元匯入上訴人之女林淑美帳戶，為原審確定之事實，而依「上訴人、被上訴人及林木池」錄音譯文所示，林木池且表示：「都已經是過三年了，二百五十萬元是我借給他我就要來討，他（被上訴人）欠我二百五十萬元匯入你女兒戶頭有證據」云云，果爾，上訴人指該「上訴人、被上訴人及林木池」錄音係八十三年五月間所為，即非全然無據。若此，證人林志典係引介被上訴人投資者，證人林木池則係貸與被上訴人出資款者，與被上訴人關係極為密切，如無其他證據，則其證詞之真實性，不無斟酌之餘地。又倘林木池僅一次陪同被上訴人至上訴人住處索還出資款，則其所為之『八十二年十二月底伊與被上訴人、林志典共同去正言路五樓公寓上訴人住處要回二百五十萬元，當時上訴人說在八十三年二月底要還錢。該錢是去大陸東山投資款』證詞，可否採信﹖更待研求。是上訴人提出之錄音及其譯文，自屬重要之防禦方法。乃原審疏未詳查審認，亦未說明其何以不足採之意見，即遽為上訴人不利之論斷，自有判決不備理由之違法。本件事實仍屬不明，本院無從為法律上之判斷，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日