最高法院民事判決 八十九年度台上字第九八二號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 台灣土地銀行法定代理人 林彭郎訴訟代理人 田平安律師右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度重上字第六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊繼受訴外人宋景雄坐落高雄市○鎮區○○段○○○號（預訂重劃後編為獅甲段五五九號）被上訴人管理之國有土地上，建號第三二三號建物，即門牌高雄市前鎮區西甲西巷五十六號房屋，而宋景雄係民國五十五年六月十四日經法院拍賣取得該建物，嗣房屋門牌於七十六年八月一日改編為高雄市○鎮區○○○路○○○○巷○○弄一、二、三、四、五號，而宋景雄於八十五年七月十五日將系爭土地上建物所有權移轉登記予伊，伊繼受宋景雄取得建物所有權，算自宋景雄五十五年六月十四日以行使地上權意思占有迄今，已占有系爭土地逾二十年，依法伊已完成該土地地上權之取得時效等情，求為確認伊對於坐落高雄市○鎮區○○段○○○號如原判決附圖（下稱附圖）所示土地有地上權登記請求權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人未能證明其前手宋景雄係以行使地上權之意思而占有系爭土地；上訴人自八十五年七月十五日始向宋景雄取得前開第三二三號建築物所有權，則算至八十六年十二月間向高雄市政府地政處前鎮地政事務所申請地上權登記止，尚未滿二十年，不合於二十年時效期間之要件。上訴人於取得上開建物所有權後，又係以租賃之意思占有土地，非以行使地上權之意思而占有，是縱令宋景雄係以地上權之意思占有，因上訴人變更以租賃之意思而占有，其地上權取得時效，亦已中斷等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：查該坐落系爭土地上之建物原係訴外人鄭登水於四十三年四月間所完成，嗣於五十五年六月十四日由宋景雄因拍賣取得，迨八十五年七月十五日又移轉登記予上訴人，系爭土地一部分亦於四十七年間為權利人鄭登水、宋景雄設定地上權，存續期間四十七年一月二十日至同年十二月三十一日止，有各該土地登記簿謄本、建物謄本、買賣契約書、公證書可稽，並為上訴人所不爭。按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後不生當然變更為不定期限之效果，因而上開於四十七年間所設定有存續期間之地上權於期限屆滿時，設定之地上權已當然消滅。該地上權於消滅後，地上房屋雖仍存在，惟地上權於設定時既有之約定，則期間屆滿後，鄭登水是否仍有以行使地上權之意思占有，即有可議。觀之鄭登水、宋景雄嗣皆未向被上訴人申請再續訂地上權設定登記之情形，其亦未再繳地租（按：據謄本記載，原先之地上權有地租之約定），而於約定存續期間屆滿後以所有、無權占有、租賃等意思而占有之情，不一而足，不能因其先有建物存在，嗣後與被上訴人設定地上權，於地上權存續期間屆滿後，即當然視為鄭登水係以行使地上權之意思繼續占用系爭土地。又宋景雄取得系爭房屋乃於五十五年間因拍賣取得，該房屋固必占用基地，惟是否以行使地上權之意思而占有，亦須由主張此有利事實之上訴人負舉證之責。宋景雄於拍賣取得該屋前，鄭登水是否仍居於該處，繼續占有﹖若有占有，是否以行使地上權之意思占有之宋景雄拍賣取得該屋，是否以行使地上權之意思占有，上訴人均未能就此過程，有連續或始終是以行使地上權意思而占有之事盡舉證之責。況查上訴人確於八十五年九月間向上訴人高雄分行提出申請承租系爭土地，業據證人即該分行承辦人員劉仁佳證述明確，並有各該申請書及文稿、收發文簿可稽。上訴人雖否認該申請書之真正，然劉仁佳因辦理該申請案乃赴現場並作成土地勘查紀錄表二張，並於八十六年二月十四日擬稿函上訴人（總行），內容略謂上訴人申請承租系爭部分土地，核符規定云云，並已歷經其上職位三人複核蓋章，惟因決行者未予判行，該文遂未發。嗣續於同年三月七日再擬稿，內容以上訴人申請承租雖符規定，但因恐嚴重損害國土開發價值，擬予婉却，而於八十六年三月十一日以雄產字第五一五號發文函報總行，總行於八十六年三月二十一日以總管管字第五三八二號函復高雄分行依規定妥為管理，高雄分行乃於八十六年三月二十六日以雄產字第六三五號函將上訴人附繳證件發還，各該函稿均經多人核稿，其收發文亦各有收發文簿可徵，而各該收發文簿冊之編排均按日期編序為之，亦經原審勘驗無訛，並各影印收發文號前後三頁附卷為憑，各該收發文之記載，當非臨訟編造之物。又據被上訴人提出之記載上訴人於八十五年九月二十三日向高雄分行提出承租土地申請書之記載，申請人須附繳戶籍資料、租用位置圖、五十九年三月二十七日以前占用證明文件及地上房屋產權證明文件等（見該申請書附繳證件欄）。上訴人以其並未繳納各該證件，上訴人不可能會受理，而認該申請書不實云云。惟據證人劉仁佳證稱上訴人有提出戶籍謄本、建物權狀影本、地價證明書、戶政事務所行文表公證書、契稅繳納書及地籍圖等證件。稽之被上訴人所提承租申請卷內有戶籍謄本、土地登記簿謄本、建物所有權狀、地價證明書、房屋買賣公證書、建物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、地籍圖謄本等物。經原審向前鎮地政事務所函查，據該地政事務所檢送之八十五年九月二十三日請領之土地登記簿謄本及地價證明書規費繳款書記載，申請人係甲○○，該所謄本收件簿申請人姓名亦記載係甲○○，受領人欄亦蓋有經上訴人自認與承租土地申請書上同式之「甲○○」印章，有各該繳款書、收件簿影本附卷可稽，再徵上訴人向被上訴人申請承租時所提出其與宋景雄間經地政機關蓋有登記完畢章之建物買賣所有權移轉契約書、台灣高雄地方法院八十五年公字第八○四七七○號上開契約公證書及契稅繳款書，經被上訴人影印附卷，各該契約書、公證書、繳款書，若非上訴人自己提出，被上訴人焉能取得執有﹖而承租申請書上申請人之電話記載0000000，經原審向中華電信股份有限公司查詢，該用戶名稱確係甲○○，裝機地址為高雄市○○○路○○○○巷○○○弄○號，有該公司復函可稽。雖上訴人否認各該謄本、地價證明非伊所申請，並謂可能係被上訴人內部人員為使伊喪失地上權權利所為或其他利益團體冒伊名義所為云云。委無足採，足見被上訴人所稱上訴人於八十五年九月間確有向伊所屬高雄分行申請承租系爭部分土地，應可採信。上訴人既無法舉證證明自己及其前手係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，且上訴人於八十七年一月二日向地政機關申請時效取得地上權登記前，即向被上訴人申請承租該房屋所坐落之系爭部分土地，則其再執係以行使地上權之意思占有，向地政機關申請地上權登記，並提起本件確認地上權登記請求權存在之訴，尚屬無據，不能准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日