最高法院民事判決 八十九年度台再字第二九號
再審原告 乙○○再審被告 甲○○
丙○○右當事人間請求確認房屋所有權不存在事件，再審原告對於中華民國八十八年十月八日本院再審判決（八十八年度台再字第七四號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由本件再審原告以本院八十八年度台再字第七四號確定判決（下稱原再審確定判決），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，提起再審之訴，係以：伊於前再審訴訟程序，係主張最高法院八十八年度台上字第一六七號、台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）八十四年度重上更㈠字第二五號確定判決，同有消極不適用法規之再審事由，對之提起再審之訴，前再審程序未將上開八十四年度重上更㈠字第二五號判決，裁定移送管轄法院台中高分院審理。又伊於前再審起訴狀已主張：「於前訴訟程序第二審審理時已提出七十四年十二月二十一日會議紀錄，可知再審被告於七十四年十二月二十一日前確因無資力而停工，嗣由黃進來出資僱工興建完成，顯見系爭房屋非再審被告完成，原第二審法院即應訊問蘇錦村、黃進來查明，詎第二審疏未調查，致形成錯誤心證，伊已於第三審上訴理由敘明，前第三審訴訟程序未予調查，而駁回伊之第三審上訴，其判決同有適用法規，顯有錯誤之再審事由。」前再審確定判決未就伊此項主張如何不符再審理由予以論斷，其判決理由未備。且伊已指明：證人陳清源、粘抽、吳新成所為之證詞，不足以認定系爭房屋係由再審被告僱工興建，參以前開會議紀錄，顯見前開三位證人所證，與事實有所扞格，第二審勘驗情形與證人所言，亦屬不相容，前第二審訴訟程序未依民事訴訟法第二百八十八條規定為職權調查，前第三審訴訟程序亦未就此為調查，並依法廢棄第二審判決，同有適用法規顯有錯誤之再審事由，原再審確定判決，就此未表明其法律意見。另縱認系爭合建契約具承攬與互易之混合契約，地主分得之房屋當有原始所有權存在，系爭一百一十三戶何能認全部為再審被告所有，伊於前再審之訴既已主張前第三審判決不適用民法第四百九十條規定，原再審確定判決竟斷章取義，駁回伊之前再審之訴，理由亦有未備。又已興建完成而未辦第一次登記之房屋，與違章建築同其意義，仍有最高法院四十八年台上字第一八一二號、五十年台上字第一二三六號判例之適用，原再審確定判決違背上開判例等語，為其主要之論據。
惟按第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，民事訴訟法第四百七十六條第一項規定甚明。故第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由，提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之。本件再審原告於前訴訟程序，以台中高分院八十四年度重上更㈠字第二五號第二審判決違背法令提起上訴，經本院認該第二審判決認事用法均無違誤，再審原告僅係指摘第二審採證認事之職權行使為不當，其上訴為無理由，而以八十八年度台上字第一六七號判決予以駁回。茲再審原告以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，依上說明，僅得對本院上開第一六七號判決為之。本院無庸就再審原告對上開八十四年度重上更㈠字第二五號第二審判決再審之訴部分，裁定移送第二審法院審理。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言。若在學說上諸說併存，尚無法規判例可據者，不得指為適用法規顯有錯誤。又第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎，故該條款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決而言，應以該判決依第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，至認定事實錯誤，取捨證據失當或判決不備理由，均不在該條款適用之列。又解釋契約或意思表示，原屬事實審法院之職權，亦不發生適用法規顯有錯誤之情形。查原再審確定判決係以：前訴訟程序本院八十八年度台上字第一六七號判決：以第二審依證人蘇錦村、蘇福義、黃水源、黃金鐘、粘抽、陳清源、吳新成、蔡清輝之證詞，拋棄書、合約書、照片、蔡榮卿於七十五年四月二十三日所立切結書第二條及七十五年四月三十日出具之申請書說明二之記載、契約權利讓渡書、福興商城工程合約書、合同書、工程估驗單、福興大社區工程合約書等證據，認再審被告受讓蔡榮卿系爭房屋合建權利時，系爭房屋中之七十七戶僅蓋至二樓頂板完成，一、二樓均無前後壁、無樓梯間，十八戶僅蓋至一樓頂板完成，二樓部分蓋有左壁，一樓部分無前後壁，二樓部分無屋頂及前後壁；餘十八戶，僅一樓頂板完成，有左右壁，均非屬民法第六十六條第一項所謂定著物，系爭房屋係由再審被告出資僱工繼續完成，應由再審被告以原始建築人之地位，取得系爭房屋之所有權。乃將第一審所為駁回再審被告請求確認伊等對系爭房屋所有權存在之訴部分廢棄，改判確認再審被告對系爭房屋所有權存在，暨維持第一審所為確認再審原告對系爭房屋所有權不存在之判決，駁回再審原告之上訴，並無不合為由，駁回再審原告之第三審上訴，其適用法規並無錯誤。至再審原告主張系爭房屋非由再審被告興建完成，證人陳清源、粘抽、吳新成之證詞不可採云云，委係事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，尚難指為用法錯誤，因而駁回再審原告前再審之訴，並無再審原告所指適用法規顯有錯誤之情事。又前訴訟程序及再審判決，係在說明系爭合建契約係以當事人相互間信賴關係為基礎，基於該合建契約所取得之合建權利，除經地主同意，其讓與不生效，再審被告受讓蔡榮卿合建權利，已徵得地主同意，自屬有效，而蔡榮卿將合建權利讓與再審原告或丙○○一度將合建權利讓與林士讓，均因未徵得地主同意，不生效力，再審原告即無受讓取得系爭房屋之所有權之可言。況系爭合建契約之性質係前訴訟程序事實審解釋契約之職權行使，亦難指為適用法規錯誤。再系爭房屋既係再審被告出資興建而原始取得所有權，並未由再審被告讓與再審原告，即與本院四十八年台上字第一八一二號、五十年台上字第一二三六號判例所示情形有別，自無比附援引之餘地。至再審原告所指前再審判決理由未備或漏未調查證據，依上說明，均不得資為提起再審之訴之事由，從而再審原告以原再審確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴，即屬無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 高 孟 焄法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日