最高法院民事裁定 八十九年度台抗字第四七七號
抗 告 人 甲○○訴訟代理人 李在琦律師右抗告人因與相對人太平洋建設股份有限公司間請求確認債權不存在事件，對於中華民國八十九年五月八日台灣高等法院裁定（八十八年度重上更㈠字第一一八號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由本件原法院以：按提起第二審上訴後為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。故如經他造當庭聲明不能同意，自應認該訴之變更或追加為不合法予以駁回，亦有最高法院十八年上字第二四三一號判例足供參考。查，本件抗告人於更審前第二審所陳起訴聲明：「㈠請求確認相對人就台北地方法院八十三年度存字第七三四號、第七三五號提存書上『對待給付標的及其他受取提存物所附之條件』欄內加列之：相對人得向伊求償地上權權利新台幣（下同）八千萬元之債權不存在。㈡相對人應將於民國七十五年四月四日以松山字第一五三一九號收件，以調解設定為原因，就分割前台北市松山區（現○○○區○○○段四小段九四地號（面積○點二八九八公頃，現分割為九四及九四之三地號）及同小段一四二地號（面積為○點一七八一公頃，現分割為一四二及一四二之一地號）土地所有權全部，於七十五年七月三十日登記所為永久地上權、地租總額八千萬元之永久地上權登記塗銷」。其第㈠項確認之訴部分，因上開第七三四號、第七三五號提存事件係由台北市政府地政處提存坐落台北市○○區○○段四小段第九四之三、一四二之一地號土地應有部分六○分之五九之徵收補償款，受取人原為胡圳榕，後變更為抗告人，嗣台北市政府地政處復行撤銷土地徵收，取回該第七三四號、第七三五號全部提存款，抗告人乃於審理中變更聲明為：「伊代祭祀公業楊繼昌公完竹派之位，請求確認台北地方法院提存所八十三年度存字第七三三號提存書上『對待給付標的及其他受取提存物所附之條件』欄內加列之相對人得向祭祀公業求償地上權權利價值八千萬元之債權不存在」，有提存書、台灣台北地方法院函稿及台北市政府地政處函各二份可憑，第七三三號提存物受取人為祭祀公業楊繼昌公完竹派，亦有該案號提存書附卷足稽。據抗告人自陳第七三三號提存事件之提存款係屬上開二筆土地其餘應有部分六○分之一（登記為祭祀公業楊繼昌公完竹派所有）之徵收補償款，顯與第七三四號、第七三五號提存物分屬不同標的之徵收補償款，且提存物受取人亦不同。抗告人雖主張，伊才是七三三號提存款唯一合法有權請領之人，不論是否真實，其請求依據既已由上開土地應有部分六○分之五九對於第七三四號、第七三五號提存事件之權利，更易為代位祭祀公業之應有部分六○分之一對於第七三三號提存書之權利，訴之聲明亦有不同，自屬訴之變更。而抗告人新主張之第七三三號提存書及其載受取提存款條件欄所加列條件，於本案起訴前即已存在，並非情事變更後產生之新事實，故與所謂因情事變更而以他項聲明代最初聲明情形有別。至其第㈡項請求塗銷地上權部分，業遭第一審駁回，經提起上訴，更審前第二審仍駁回其上訴，最高法院亦維持該部分判決確定，而僅廢棄發回關於確認之訴部分。抗告人於更審程序中再追加聲明：「相對人應將其於七十五年四月四日以松山字第一五三一九號收件，以調解設定為原因，就分割前台北市松山區（現○○○區○○○段四小段九四地號（面積○點二八九八公頃，現分割為九四及九四之三地號）及同小段一四二地號（面積為○點一七八一公頃，現分割為一四二及一四二之一地號）土地上所為之地上權登記予以塗銷（該地上權登記之收件號碼為：七十五年松山字第一五三一九號，登記日期為七十五年七月三十日）」，自屬訴之追加。其雖稱，塗銷地上權登記及確認因地上權所生之債權不存在，兩者具有競合不可分關係，故追加不甚礙相對人之防禦及訴訟之終結，依（修正前）民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十六條第二款至第四款規定，應為法之所許云云。惟按民事訴訟法第四百四十六條第一項前段訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意不得為之。此項在第二審程序之特別規定，自排除（修正前）同法第二百五十五條第一項但書之規定而優先適用，故當事人在第二審為訴之變更或追加，除經他造同意外，無準用上開法條但書規定，以不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加之餘地（最高法院八十年台抗字第四三號判例），故抗告人該部分主張自不足採；且其所為亦無八十九年二月十一日修正實施之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定，得不經對造同意逕為追加之情形。準此，相對人既已於審理中迭次陳明不同意其訴之追加及變更，揆諸首項說明，抗告人所為訴之追加及變更自非合法，應予駁回云云。爰將抗告人之追加及變更之訴予以裁定駁回，於法核無違誤。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日