最高法院民事判決 九十年度台上字第一○六六號
上 訴 人 戊○○
甲○○庚○○乙○○丙○○被上訴人 己○○
丁○○右當事人間請求確認遺產管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十二日台灣高等法院第二審判決（八十八年度家上字第九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人謂渠等為被繼承人雷雲峪之遺囑執行人，該遺囑係由訴外人施士銘律師代筆書立，屬代筆遺囑，因未經雷雲峪簽名或按指印，不具備法定方式而無效。縱認該遺囑係口授遺囑，亦因雷雲峪於民國八十七年三月十三日立遺囑時，無生命危急或其他特殊情形，尚可依其他方式為遺囑，而不符口授遺囑之要件。且上訴人未於雷雲峪去世後三個月內將遺囑提請親屬會議承認，該遺囑亦不生效力等情，爰求為確認上訴人就雷雲峪遺產之管理權暨遺囑執行權不存在之判決。
上訴人則以：系爭遺囑係訴外人施士銘律師在被繼承人雷雲峪體力虛弱、生命危急，無法為他種遺囑之情形下，所製作之口授遺囑，並非代筆遺囑，而該遺囑於雷雲峪死亡，並經法院指定親屬會議成員後，已經八十七年十二月四日召開之親屬會議認定為真正，依系爭遺囑伊等自得執行該遺囑暨管理雷雲峪之遺產等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴判決廢棄，改判確認上訴人就雷雲峪遺產之管理權暨遺囑執行權不存在，係以：被上訴人為被繼承人雷雲峪之子女，在其父、子女關係經否定確定前，依法均為雷雲峪之繼承人，而上訴人得否執行雷雲峪之遺囑暨管理其遺產，對被上訴人之繼承權有侵害之危險，自應認其有即受確認判決之利益。又消極確認之訴，除有必須合一確定之必要外，只須否認權利存在之人對於主張權利存在者提起，當事人即為適格。被上訴人否認上訴人有執行雷雲峪遺囑暨管理其遺產之權利，而提起本件消極確認之訴，亦無當事人適格欠缺之問題。查雷雲峪於八十七年四月一日死亡，其於同年三月十三日立有遺囑為遺產之分配，並指定上訴人為遺囑執行人等情，有死亡證明書、戶籍謄本、遺囑等件可證，固屬真實。惟依據雷雲峪生前就醫之財團法人新光吳火獅紀念醫院函附之主治醫師所出具「病歷摘要記錄紙」記載內容，雷雲峪作成系爭遺囑時仍可提筆簽名或按指印，證人施士銘證稱雷雲峪當時氣很弱，無法簽名、按指印等語，與之顯不相符。況雷雲峪之病情係逐步惡化，且生前尚能多次請假外出，於八十七年三月二十三日至銀行，自行上二樓開啟保險箱，有上開醫院對台灣士林地方法院檢察署查詢之復函、上訴人戊○○及訴外人陳螟光於偵查中所為之供證及上開「病歷摘要記錄紙」可稽，亦徵雷雲峪立遺囑時，其病情並未達危急，無法以其他方式為遺囑之程度，施士銘所為之證言，自非可採。系爭遺囑除欠缺雷雲峪之簽名或按指印外，與代筆遺囑之方式無異，且雷雲峪立遺囑時，亦非無法簽名或按指印，足見其原得以代筆遺囑之方式為之，是系爭遺囑縱如上訴人所辯為口授遺囑，亦與民法第一千一百九十五條所定要件不符，而難認為有效。至於系爭遺囑雖具代筆遺囑之外觀，但欠缺雷雲峪之簽名或按指印，核與代筆遺囑之要件有違，依民法第七十三條之規定，該遺囑仍屬無效。準此，上訴人即無從依系爭遺囑取得對雷雲峪遺產之管理權及遺囑執行權。從而，被上訴人請求確認上訴人就雷雲峪遺產之管理權暨遺囑執行權不存在，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人在原審聲請傳訊證人陳螟光，證明被繼承人雷雲峪於八十七年三月十三日立系爭遺囑是日之身體狀況等情（見原審卷四七、五一、六九頁）按得否為口授遺囑，應以立遺囑時有無民法第一千一百九十五條所定要件決之，則上訴人上開證據方法，即與系爭遺囑若係口授遺囑時，是否有效，頗為關切。乃原審未予調查，亦未於判決理由項下說明其何以毋庸調查，而以前揭理由，為上訴人不利之判決，自有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 謝 正 勝法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日