最高法院民事判決 九十年度台上字第一○八六號
上 訴 人 甲○○
丙○○己○○被 上訴 人 乙○○
癸○○辛○○壬○○庚○○戊○○丁○○丑○○子○○寅○○卯○○共 同訴訟代理人 徐揆智律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十二日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地（下稱五一地號土地）連同同段八七之一、八七之三、八八之一、八八之一五及八九等地號土地，前均以被上訴人之被繼承人葉甫仁名義登記；葉甫仁與葉甫田、葉甫興（均已死亡）係兄弟，葉甫田早逝，遺有長子葉雲彰、次子葉雲華。民國五十六年八月十三日葉甫仁、葉甫興、葉雲彰、葉雲華訂立分鬮書，約定將上開五一、八八之一五、八九地號土地分歸葉甫興得二分之一，葉雲彰與葉雲華得二分之一。嗣該五一地號土地另分割出五一、五一之三、五一之四地號，其中五一之三地號土地（下稱系爭土地）向由葉雲彰之妻即上訴人甲○○占有耕作，所有權狀由甲○○保管，葉甫仁嗣亦依分鬮書約定將五一及五一之四地號土地登記予葉雲華及葉甫興之繼承人葉雲昌、葉雲鉅；另葉雲華、葉雲昌、葉雲鉅亦於七十年十二月七日訂立同意書，同意於六十一年九月自五一地號土地分割出面積○、三九四七公頃部分由葉雲彰之繼承人甲○○取得。茲因葉甫仁拒絕辦理移轉登記，且於八十四年亡故，被上訴人均為其繼承人，負有移轉登記之義務等情，本於分鬮書及信託關係，求為命被上訴人就系爭土地辦理繼承登記後，將該土地移轉登記予伊之判決（上訴人甲○○於第一審單獨起訴，經原審准許追加葉雲彰之其他繼承人丙○○、己○○為當事人）。
被上訴人則以：上訴人之被繼承人葉甫田與葉甫仁、葉甫興並非兄弟，葉甫仁名下之不動產自非葉甫田之遺產，無分割遺產，或分配祖先財產可言。該五一地號土地，自始即由葉甫仁承租、耕作及放領取得，與葉甫田、葉甫興無關，不生共有物鬮分之情事。分鬮書第一條第四款雖約定五一地號土地在五十六年十月底止贈與移轉登記與葉甫興、葉雲彰、葉雲華，惟此屬贈與性質，其請求權已罹於時效，上訴人不得再請求移轉登記；況上訴人於訂立分鬮書時並無自耕能力，該分鬮書記載贈與土地予無自耕能力之人，應屬無效。另上訴人提出七十年十二月七日之同意書，與系爭土地無關，同意書上亦無葉甫仁之簽名，該同意書對被上訴人無拘束力等語，資為抗辯。
原審准上訴人甲○○追加原非當事人之丙○○、己○○為當事人，並維持第一審所為甲○○敗訴之判決，駁回上訴，無非以：上訴人主張被上訴人之被繼承人葉甫仁與葉甫田、葉甫興係兄弟，五一地號等土地係由葉甫仁代表為放領登記，信託人為葉雲彰、葉雲華、葉甫興，受託人為葉甫仁，分鬮書則屬分割遺產之協議等情，雖提出訃聞、繼承系統表、戶籍謄本、分鬮書等件為證，惟被上訴人指葉甫田與葉甫仁非屬兄弟，有戶籍謄本為證，上訴人提出之訃聞屬私文書，被上訴人既否認其真正，應以戶籍謄本之記載為準。上訴人所舉證人葉雲輝雖證稱當時大部分土地由葉雲彰耕作，放領時由葉甫仁代表登記等語，惟葉甫仁係於四十二年間因放領耕地而取得系爭土地之所有權，而葉甫田早於三十年（昭和十六年）間死亡，當時其子葉雲彰四歲，葉雲華一歲，均不可能承租耕作土地；葉甫興則於三十八年即遷居基隆市，非屬自耕農，應認被上訴人抗辯該四人與放領耕地無關等語為可採，是上訴人主張放領時成立信託關係，分鬮書係屬分割遺產之協議云云，即非可採。又上訴人主張甲○○婚後一直經營耕作系爭土地縱屬真實，亦不能認為已成立信託關係，證人古捷能、葉步財分別證稱「甲○○婚後一直在耕作」「林方連未嫁過來前，葉雲彰即在那裡耕作，葉甫仁當家，但未耕作；依客家人習慣，誰當家，放領土地就登記給誰」等語，充其量僅能證明甲○○曾在系爭土地上耕作，尚不能證明該分鬮書隱藏信託關係；且分鬮書第一條、第二條明載，葉甫仁應將五一地號土地「贈與」葉甫興等人，未有任何信託關係成立之記載，應認被上訴人所辯分鬮書所載係屬贈與性質為可採信，上訴人依據信託關係請求被上訴人移轉系爭土地，即非正當。次查，分鬮書係於五十六年八月十三日訂立，當事人為葉甫仁、葉甫興、葉雲彰、葉雲華，惟葉甫興戶籍謄本之職業欄並未記載為自耕農，上訴人既未能證明葉甫興於訂立分鬮書時具有自耕能力，且未約定俟葉甫興取得自耕能力證明時再為移轉登記，則依土地法第三十條、民法第二百四十六條第一項規定，該分鬮書之贈與約定係以不能給付為契約標的，應屬無效。上訴人亦不得依分鬮書之法律關係請求。縱認系爭分鬮書有效，惟贈與契約之履行請求權有民法第一百二十五條所定十五年期間之限制，本件自五十六年八月十三日前開分鬮書訂立時起迄上訴人提起本件訴訟（八十五年八月十九日），已近三十年。上訴人雖主張葉甫仁於四、五年前仍向上訴人承認上訴人對系爭土地之權利存在，已生時效中斷之效力等語，並以證人古捷能之證言為據；惟證人先則證稱葉甫仁答應將系爭土地登記給「甲○○的小孩」，並稱「找到己○○後再過戶」，嗣又改稱係答應過戶給「丙○○」，並稱「沒有時間辦理贈與登記」，不僅前後證言不相符，且其證言充其量僅能證明其聽見葉甫仁答應在不確定之時日將某筆土地贈與丙○○，並未能證明葉甫仁確已承認上訴人依據分鬮書對於系爭土地之請求權。上訴人既未能提出證據證明分鬮書所載之請求權時效經承認而中斷，被上訴人復為時效抗辯，則上訴人亦不得依分鬮書請求。況，依該分鬮書或上訴人主張之信託關係，上訴人亦僅得請求被上訴人將五一地號土地面積一點五一○七甲應有部分四分之一移轉登記為上訴人所有；而該五一地號土地於六十一年間經分割為五一、五一之四、五一之三，葉甫仁於六十二年間將該分割後之五一地號土地移轉登記為葉甫興之子葉雲昌、葉雲鉅所有，七十年間將五一之四號土地移轉登記為葉雲華所有，上訴人所提同意書雖記載葉雲昌、葉雲鉅及葉雲華同意五一之三號土地全部歸屬甲○○取得，惟該同意書僅有葉雲華之印文，並無葉雲昌、葉雲鉅之簽名蓋章，亦無兩造之簽名，上訴人亦自承該同意書未簽名，無拘束力云云，則上訴人自僅能就分割前之五一地號土地為請求，如該土地因移轉登記為他人所有而成為給付不能，上訴人亦僅能依債務不履行關係請求損害賠償。從而，上訴人依分鬮書及信託關係，請求被上訴人將系爭土地辦理繼承登記後全部移轉登記予伊，自屬不能准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審認上訴人甲○○追加丙○○、己○○為當事人於法並無不合，准其為訴之追加，惟丙○○、己○○未受第一審判決，無從對第一審判決聲明不服，彼二人應屬追加之原告，其聲明請求判決之事項，自有別於曾受第一審不利判決之甲○○。乃原審未加以區分，徒謂第一審為上訴人敗訴之判決並無不合云云，而維持第一審之判決，主文亦僅諭知上訴駁回，則此無異僅對上訴人甲○○部分為判決，而無視丙○○、己○○之聲明，於法即有未合。次查，上訴人主張其為葉雲彰之繼承人，本於葉雲彰與葉甫仁、葉甫興、葉雲華等人訂立之分鬮書請求；依該分鬮書記載，上開五一地號土地係由葉甫興取得二分之一，葉雲彰與葉雲華取得二分之一權利，則僅葉甫興一人無自耕能力，是否使葉甫仁應移轉土地予葉雲彰、葉雲華之約定，亦歸於無效，已滋疑義；況葉甫仁嗣後已將分割自該五一地號土地之五一、五一之四地號土地，分別移轉登記予葉甫興之子葉雲昌、葉雲鉅及葉雲華，此為原審認定之事實；葉甫仁如已依分鬮書約定，履行其對葉甫興、葉雲華所負移轉土地所有權之義務，則能否因葉甫興無自耕能力，即謂該分鬮書有關移轉土地所有權之約定全部無效，尤待深究。原審謂葉甫興無自耕能力，分鬮書之贈與約定係以不能之給付為契約標的，應屬無效，上訴人不得依分鬮書約定請求云云，未免速斷。又債務人於請求權時效完成前所為之承認，始有中斷時效可言，其於時效完成後為承認者，則應審查其承認是否為拋棄時效利益之默示意思表示，與時效之完成無關。原審既認該分鬮書所載之贈與契約，其請求權行使之期間為十五年，自五十六年八月十三日起迄上訴人提起本件訴訟（八十五年八月十九日），已近三十年云云，則上訴人所稱葉甫仁於其起訴前四、五年承認其權利等語，似屬時效完成後之承認，自不生時效中斷之問題。另證人古捷能證稱「聽到葉甫仁說等找到己○○再作給甲○○的小孩」，與證人葉雲輝所稱「因我伯父（指葉甫仁）一直拖，說等他（指甲○○）二兒子當兵回來再過戶（丙○○、己○○）」、證人葉步財稱「等找到己○○才辦」等語，似均係就系爭土地所為之證述，所證內容亦大致相符，則葉甫仁是否於上訴人請求權之時效完成後默示拋棄其時效利益，自須進一步斟酌審認。乃原審以古捷能之證言充其量僅能證明其聽見葉甫仁答應在不確定之時日將某筆土地贈與丙○○為由，認上訴人未能證明葉甫仁承認上訴人依據分鬮書對於系爭土地之請求權云云，似欠允洽；其以時效完成前之承認論斷之，尤有未合。末查，該分鬮書雖記載原五一地號土地分歸葉甫興取得二分之一，葉雲彰及葉雲華取得二分之一，惟該五一地號土地於六十一年間經分割為五一、五一之四、五一之三地號，葉甫仁於六十二年間將該分割後之五一地號土地移轉登記為葉甫興之子葉雲昌、葉雲鉅所有，七十年間將該五一之四號土地移轉登記為葉雲華所有等情，為原審所認定；而上訴人提出之同意書，復記載葉雲昌、葉雲鉅、葉雲華已取得系爭五一之三地號以外之其餘土地，彼三人同意系爭土地全部歸葉雲彰之繼承人取得，則該同意書雖未有葉甫仁簽名，惟倘依分鬮書分得五一地號土地之人或其繼承人，其內部已另為分配之約定，葉甫仁亦依彼等約定履行，則上訴人似非不得僅就其分配取得之系爭土地為請求。原審慮未及此，僅依分鬮書之記載，即謂上訴人僅能請求移轉登記分割前五一地號土地應有部分四分之一，該土地如因移轉登記為他人所有而成為給付不能，則上訴人僅得請求損害賠償云云，並據而為上訴人敗訴之判決，亦有可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日