最高法院民事判決 九十年度台上字第一○○○號
上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上 訴 人 丙○○
乙○○被 上 訴人 丁○○訴訟代理人 蘇盈貴律師右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十年一月十六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度上更㈣字第四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件係請求分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定。上訴人甲○提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之同造共同訴訟人丙○○、乙○○，爰併列之為上訴人，合先敍明。
次查本件被上訴人主張：坐落屏東市○○段○○○號、建、面積○點一六四三二五公頃土地為兩造所共有，各人應有部分伊為五分之一、上訴人丙○○五分之一、乙○○十分之一、甲○二分之一，兩造並無不分割之協議，又非因物之使用目的不能分割，伊雖願與丙○○保持共有，但因無法協議分割等情，求為分割之判決。
上訴人甲○係以：兩造就系爭土地已有分割協議，被上訴人不得再訴請裁判分割，倘認未成立協議分割，請求依原判決附圖二所示分割方法為分割等語。上訴人丙○○、乙○○則以：否認有分割之協議，伊等願將現有老舊房屋拆除，請求讓每位共有人均能公平分得面臨公成路之土地，丙○○願與丁○○保持共有等語。資為抗辯。
原審廢棄第一審所定之分割方法，改判如原判決附圖一（下稱附圖一）所示之方法為分割。係以：按共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割而有所不同。故不動產應有部分之繼承人如欲分割共有物，依民法第七百五十九條規定，自非先辦理繼承登記，不得為之。如尚未辦理繼承登記，自無從與他共有人協議分割，縱曾協議，亦不生效力（最高法院六十九年台上字第一○一二號判例參照）。經查上訴人甲○指稱：「民國八十一年六月間，被上訴人等共有人，邀約伊協議分割系爭共有土地，全體共有人同意以先前所訂界址為分割方法，即其中伊分管使用部分分歸伊取得所有權，其餘由簡海（丁○○、丙○○之父）分管使用部分，則分歸其繼承人即共有人丁○○、丙○○、乙○○共同取得所有權。協議分割成立後，代書胡麗連因受委託辦理分割登記手續，於八十一年七月二日向屏東地政事務所申請系爭土地地籍圖謄本；另在辦理分割登記中，發現伊土地登記簿門牌號碼記載錯誤，不能辦理分割，乃申請更正……」「本件於八十一年六月底協議分割成立後，已陸陸續續進行辦理分割登記之手續……」各等語，固據提出分割草略圖及代書胡麗連在分割協議後，於八十一年七月二日向屏東地政事務所申請之系爭土地地籍圖謄本各一份為證。而證人簡明賀亦證稱，係於八十一年六月間，談成協議分割等語。惟乙○○係於八十一年七月二十七日始就簡昭為之應有部分辦畢系爭土地之繼承登記，有土地登記簿謄本可稽，則乙○○於八十一年六月間自無從與他共有人協議分割系爭土地，縱曾協議，亦不生效力。是兩造間之協議分割既未成立，縱甲○事後交付印鑑證明於代書胡麗連辦理分割登記，並由代書胡麗連代理申請系爭土地地籍圖謄本，更正土地登記簿記載錯誤之門牌號碼及辦理拋棄地上權登記等，均不影響兩造協議分割尚未成立之事實。被上訴人以兩造間就系爭土地未成立協議分割，而該土地又無因物之使用目的不能分割之情形，乃訴請裁判分割，洵屬正當。經審酌系爭土地四周現況，及各共有人使用之情形，為使兩造分得土地均有出入之處，並公平分取面臨道路之土地及北側之尖地，且使上訴人甲○保有其二層樓建物，僅拆除老舊之東側平房與豬舍，以減低拆屋所造成社會經濟成本之浪費，認依附圖一所示之分割方法較為適當公平等詞，為其判斷之基礎。查上訴人甲○就系爭土地已有分割協議之抗辯，究竟是否可採﹖該兩造間有無成立分割協議？原審並未調查而為明確之論斷，遽謂乙○○未參與協議，縱曾協議，亦不生效力云云，已有判決理由不備之違法。且系爭土地苟經成立分割協議，其性質究為單純之債權行為抑為因曾委託代書胡麗連辦理分割登記手續而兼有物權行為之性質？原審未詳加研求，亦嫌疏略。其次，民法第七百五十九條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，僅不得處分其物權而已。倘若該分割協議為一單純之債權行為，是否仍不生效力？原審未審認其性質，即謂乙○○於辦理繼承登記前，縱曾參與協議，亦不生效力，而為不利於上訴人之認定，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。果兩造確有分割協議，依胡麗連證述於辦理分割登記中似又將資料取回（見原審「上更二」字卷八二頁），則該協議是否已合意解除﹖案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日