最高法院民事判決 九十年度台上字第一○○五號
上 訴 人 太一營造有限公司法定代理人 陳慶詳訴訟代理人 謝永誌律師被 上訴 人 內政部營建署法定代理人 林益厚右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十六日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第六三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人原名稱為「台灣省政府住宅及都市發展處」，業於民國八十八年七月一日更名為「內政部營建署」，其法定代理人同時變更為林益厚，經林益厚檢具內政部八十八年七月九日台（八八）內人字第八八○四○一一號函為被上訴人聲明承受訴訟，核無不合。先予敍明。
次按上訴人主張：伊於七十九年十二月四日向被上訴人標得「桃園市○○路道路工程」（下稱系爭工程），總價為新台幣（下同）一千七百六十六萬五千五百七十元，兩造並於同月二十一日簽訂工程契約。嗣因工程變更設計追加金額五百八十二萬二千八百八十九元，追減金額三百六十萬三千一百三十二元，及按物價指數調整工程款二百七十三萬四千九百三十一元，故系爭工程結算總價為二千二百六十二萬零二百六十四元。伊自八十年六月二十日開工，至八十一年十一月六日完工，已於八十四年二月十七日經被上訴人全部驗收合格及完成工程結算。雖系爭工程契約之完工期限定為二百四十個日曆天，而伊施作達五百零六個日曆天，但此係因砂石風暴、地上物拆遷補償、變更設計、颱風及電力、瓦斯、電信、自來水管線遷移等事由致影響工程進度，依約應展延工程，扣除展延之日數後伊實際施工日數並未逾契約約定之期限。惟被上訴人竟僅支付伊工程款一千七百九十三萬八千零八元，扣除百分之一工程保固款，尚有工程尾款四百四十五萬六千零五十三元迄未付清等情，爰求為命被上訴人如數給付及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（上訴人之上開請求，經原審判決被上訴人應給付上訴人七十五萬九千三百七十四元及其利息，該部分未據被上訴人聲明不服，已告確定。又被上訴人提起反訴，請求上訴人給付違約金及溢領材料核算價款部分，經第一審判決上訴人應給付被上訴人四十二萬四千二百十九元及其利息後，上訴人對該部分並未聲明不服；而被上訴人就其敗訴金額中之三十七萬五千二百八十二元本息提起上訴部分，仍經原審判決駁回其上訴，且因未逾一百萬元，依法不得上訴第三審，亦均已確定）。
被上訴人則以：上訴人施作系爭工程達五百零六個日曆天，依序扣除原定工期、不計日曆天之國定例假日、伊准予展延之工期、變更設計所延宕之工期各為二百四十、三
十二、六十六、二十五個日曆天，尚逾期一百三十四天，依約定須每逾一日按工程總價款一千七百六十六萬五千五百七十元之千分之一計算違約金，上訴人應給付違約金共二百三十六萬七千一百八十六元；加計上訴人應返還之溢領材料核算價款三十七萬五千二百八十二元後，再與系爭工程之尾款一百九十四萬二千九百六十七元抵銷，伊已無須給付上訴人任何工程款。至包括物價指數調整價款在內之工程施作數量及金額，兩造於結算時既經達成合意，由上訴人蓋章確認，上訴人即不得再為不同之主張等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求被上訴人給付三百六十九萬六千六百七十九元及其利息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其對該部分之上訴，係以：上訴人向被上訴人承攬系爭工程，總價為一千七百六十六萬五千五百七十元，兩造並於七十九年十二月二十一日簽訂工程契約，嗣因工程變更設計，追加金額五百八十二萬二千八百八十九元，追減金額三百六十萬三千一百三十二元。系爭工程已於八十一年十一月六日完工，於八十四年二月間經被上訴人驗收合格及完成工程結算，被上訴人已給付工程款一千七百九十三萬八千零八元等事實，有兩造不爭執之開標紀錄表、工程契約及營繕工程結算驗收證明書等可稽，堪認為真實。上訴人雖主張尚有按物價指數調整工程款二百七十三萬餘元云云，惟被上訴人提出之「工程結算明細表」，其上已載明：「按物價指數調整工款：十九萬六千四百六十六元」，並經上訴人簽認同意，足見兩造就系爭工程按物價指數調整之工程款數額已達成協議，上訴人自不得再為翻異。故系爭工程結算總價應為二千零八萬一千七百九十三元，扣除被上訴人已付之工程款一千七百九十三萬八千零八元及工程款總價百分之一之工程保固款二十萬零八百十八元，被上訴人尚應給付上訴人之工程尾款為一百九十四萬二千九百六十七元。次查系爭工程原約定工期二百四十個日曆天，除不計工期之國定假日三十二天及有可展延工期或不計工期之因素外，均應計入施工天數。而上訴人所主張：伊於八十年十一月二十一日以民房延遲拆遷及配合水利放水期箱涵施築，申請展延一事，經被上訴人審核後認為：「OK+673至OK+177稻田竹林未補償給市公所解決至（八十年）七月十五日補辦完。OK+177右側房屋十月四日拆除完成、OK+250圍牆十月二十日拆除完成、OK+330至OK+486左側豬舍至十一月二十二日拆除、OK+583左側民房及包裝工廠十二月四日部分拆除、OK+704至OK+872建築物十二月四日部分打除即可施工」，已悉數准許展延工期六十個日曆天。上訴人雖另稱OK+673至OK+728段，因桃園市公所建物未拆除，應再展延工期三十六天云云，然民房拆遷問題，被上訴人既連同水利放水部分配合展延六十天，且OK+673至OK+728段地上建物未拆除並非上訴人工程延宕之主因，該市公所又已承諾如一週內未拆除，同意減做，有兩造於八十一年七月二十日召開之「八十年度桃園市○○路道路工程趕工協調會」會議紀錄在卷足稽，是此部分工期自無從再予展延。另關於變更設計部分，上訴人主張被上訴人於八十一年四月十五日將原設計之ＲＣ箱涵改為ＲＣＰ水泥管施築，因此自八十一年四月十五日起至同年九月二十四日止共有一百五十六天應自工期中扣除云云，查二千ＭＭＲＣＰ水泥管之變更設計圖於八十一年四月十六日已核准完成，而依監工日報顯示，上訴人埋設ＲＣＰ水泥管之時間分別為八十一年五月二十日、二十四日、二十五日、二十七日至二十九日，七月二十八日至八月三日，八月五日至十一日，合計二十五日，依ＲＣＰ水泥管埋設、灌漿及拆模之情形觀之，確對系爭工程之施作造成影響，故應展延二十五個日曆天。至於電力桿遷移部分，應准予展延一個日曆天。交通部取締砂石車部分，被上訴人已依實際影響情形准予展延六天。此外先後三次遭遇颱風侵襲，無法施工，應予展延八個日曆天。綜上，原約定工期二百四十個日曆天、加上不計工期之國定假日三十二天，及前開各項展延日數，合計上訴人施工日數應為三百七十二天。第上訴人自八十年六月二十日開工起至八十一年十一月六日完工時止，共施作達五百零六天，顯已逾期一百三十四天。依系爭工程契約第十八條約定：「逾期賠償：乙方（指上訴人）倘不依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方（指被上訴人）契約總價千分之一違約金」等內容，審酌本件如按每逾期一日以千分之一總價賠償，將占原合約總價百分之十三，實屬過高，應酌減至每逾一日按千分之○‧五計算為適當。則被上訴人所稱上訴人應給付之違約金，在一百十八萬三千五百九十三元範圍內，為正當。以被上訴人所積欠之工程尾款一百九十四萬二千九百六十七元，與上開違約金賠償抵銷後，上訴人之請求於七十五萬九千三百七十四元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。超過部分，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於事實審曾主張：OK+643至OK+738段之地上建物，因桃園市公所至八十一年七月二十九日始拆除，有關邊溝、路基再施工皆需工期。除關於民房拆遷及配合水利放水展延六十天外，應按工期計算要點第十條第一項就實際影響施工程度再展延工期三十六天，始屬合理等語（見一審卷四七頁反面、一三七頁正反面，原審卷六三頁反面、一八九頁反面至一九一頁），而依卷附「八十年度桃園市○○路道路工程趕工協調會」會議紀錄決議事項第三項載明：「OK+673至OK+728地上物影響，非工程延宕之主因，市公所承諾如本週內未拆除，同意減做」等情（見一審卷五○頁），似見桃園市公所未拆除OK+643至OK+738段之地上物，仍影響上訴人之施工。究竟該地上物與系爭工程延宕有無關連及其關連若干﹖所謂「市公所承諾如本週內未拆除，同意減做」，其真意如何﹖乃原審胥未詳為調查審酌，並敍明其意見，逕謂「關於民房拆遷問題，被上訴人已審核『OK+673至OK+177稻田竹林未補償給市公所解決至（八十年）七月十五日補辦完。OK+177右側房屋十月四日拆除完成、OK+250圍牆十月二十日拆除完成、OK+330至OK+486左側豬舍至十一月二十二日拆除、OK+583左側民房及包裝工廠十二月四日部分拆除、OK+704至OK+872建築物十二月四日部分打除即可施工』，連同水利放水部分配合展延六十天」云云，進而為上訴人不利之判決，自有未洽。其次，上訴人一再陳稱：監工日報表所載之ＲＣＰ水泥管埋設，係指原設計圖之五百ＭＭＲＣＰ水泥管埋設工程，並非變更設計案之將ＲＣ箱涵管變更為二千ＭＭＲＣＰ水泥管之埋設工程等語，且提出估價單及工程圖說節本為證（見一審卷一九五頁反面、一九九之一頁以下，原審卷五八頁至五九頁、九六頁以下、一四三頁正反面、一八八頁），原審未加斟酌，即憑前揭監工日報表上關於ＲＣＰ水泥管埋設之記載資料，認定系爭工程「變更設計」部分，應展延之工期僅為二十五個日曆天，亦欠允當。上訴論旨，指摘原判決駁回其上訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日