最高法院民事判決 九十年度台上字第一○三九號
上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 林 文 雄訴訟代理人 周 耀 門律師
王 伊 忱律師上 訴 人 吉泰營造股份有限公司法定代理人 歐 忠 利上 訴 人 華巍營造股份有限公司法定代理人 謝 富 餘上 訴 人 銘建營造有限公司法定代理人 陳 榮 錫右二人共同訴訟代理人 吳 誠 修律師被 上訴 人 正隆營造股份有限公司法定代理人 鄭 燈 雄被 上訴 人 上正營造有限公司法定代理人 洪 德 雄被 上訴 人 華將營造工程有限公司法定代理人 蔡 碧 霞被 上訴 人 鼓山營造有限公司法定代理人 李 振 法被 上訴 人 克群營造有限公司特別代理人 朱王美花右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十六日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度重上字第一○二號）各自提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。
理 由本件上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）主張：被上訴人正隆營造股份有限公司（下稱正隆公司）於民國七十四年十月二十八日邀同對造上訴人吉泰營造股份有限公司（下稱吉泰公司）、華巍營造股份有限公司（下稱華巍公司）、銘建營造有限公司（下稱銘建公司）及被上訴人上正營造有限公司、華將營造工程有限公司、鼓山營造有限公司、克群營造有限公司（下稱吉泰公司等）為連帶保證人與伊訂立工程合約，承攬高雄市○○○○路辦公大樓土木建築新建工程（下稱系爭工程），詎七十五年間發生偷工減料之工程弊案，導致停工，並因無力繼續施工，伊於七十七年五月四日通知解除契約，其因此所受之損害，扣除應退還金額後，正隆公司尚應賠償伊新台幣（下同）一億一千八百二十八萬零九百五十九元四角四分等情，爰依債務不履行、連帶保證之法律關係，求為命被上訴人及吉泰公司、華巍公司、銘建公司連帶如數給付，並加計法定遲延利息之判決（新工處於第一審請求連帶給付一億三千七百九十九萬零一百九十三元四角四分本息，原審判決連帶給付四千九百七十四萬七千七百八十二元九角六分及其利息，新工處及吉泰公司、華巍公司、銘建公司〔下稱吉泰公司等三人〕分別就敗訴部分提起上訴，正隆公司及上正營造有限公司、華將營造工程有限公司、鼓山營造有限公司、克群營造有限公司則未聲明不服，新工處上訴本院後撤回其中一千九百七十萬九千二百三十四元本息之上訴）。
被上訴人及上訴人吉泰公司等三人則以：正隆公司非未履行合約，對造上訴人新工處解除契約為不合法；且新工處請求賠償損害之項目或為不實，或非屬不履行債務所生之損害；另正隆公司尚有未領之保留款及估驗款可資扣抵，新工處已無權請求；系爭工程發生偷工減料，係因新工處承辦工程之員工與正隆公司共同勾結舞弊所致，此不法行為所生之損害非保證契約範圍，吉泰公司等無庸負連帶保證責任；況新工處於工程未完工前即將部分之履約保證金發還正隆公司，係拋棄物權之擔保，於拋棄之範圍內吉泰公司等保證人亦不負保證責任；再者，新工處與有過失，應依過失相抵之原則，酌減賠償額等語，資為抗辯。
原審以：新工處主張正隆公司於七十四年十月二十八日邀同被上訴人及吉泰公司等三人為連帶保證人與伊訂立工程合約，承包系爭工程，施工中因正隆公司偷工減料而導致停工，並因無力繼續施工，經伊通知解除契約後，伊又將未完成之工程交由訴外人全一營造有限公司承攬之事實，業據提出工程合約、協調會議紀錄、新工處七七高市工新㈢字第七五六九號函、正隆公司正維字第○○一八號函影本為證，且為被上訴人及吉泰公司等三人所不爭執，可信為真實。查正隆公司於停工後，即未再繼續施工，並於協調會中明確表示無資力繼續施工，顯未履行合約，則新工處依據工程合約第二十二條解除契約，自屬適法。次查，系爭工程之偷工減料，係正隆公司之法定代理人鄭燈雄與新工處監工人員共謀所致，有最高法院八十三年度台上字第五二八七號貪污案件之全部案卷可查，且工程瑕疵並非因新工處供給材料，或所供給材料之性質或監工人員指示不當所致，新工處自非無解約之權。而因正隆公司偷工減料，致系爭工程有瑕疵，此發生損害之事由並非事變，被上訴人及吉泰公司等三人以事變為由拒負連帶保證責任云云為辯，自無足採。至新工處提前發還部分履約保證金予正隆公司，係依工程投標須知規定辦理，無「債之更改」之意思，非屬債之更改；另新工處提前返還墊借款及核發未完成工程款，亦係依系爭工程合約而為給付，無論是否適法，要屬另一問題，均不因此使正隆公司就系爭工程合約所生之債務消滅或另成立新債務，被上訴人及吉泰公司等三人辯稱因新工處提前發還履約保證金及返還墊借款、核發未完成工程款，已更改系爭工程合約成立新債務，伊等毋庸再負保證之責云云，亦無可採。再，新工處與正隆公司就履約保證金並無設定質權之合意，該履約保證金難謂具有擔保物權之性質，被上訴人及吉泰公司等三人辯稱因新工處提前發還履約保證金，伊等於返還金額範圍內，不負連帶保證之責云云，仍無足採。按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。又工程合約第二十一條約定連帶保證人對於乙方（正隆公司）不能履行本合約各項條款致延誤工程不能完工……所有甲方（新工處）蒙受一切損失……均應連帶負責賠償，是新工處主張被上訴人及吉泰公司等三人應對正隆公司不履行債務所生之損害，負連帶賠償之責，洵屬有據。新工處之損害審核如下：㈠重新發包超過原工程費之損失三千三百五十四萬三千九百七十九元及減少樓地板損失三千五百零一萬一千八百四十三元部分：系爭工程經台灣工業技術學院鑑定結果，結構安全確有問題，須重新發包，其減少樓地板及復工發包之差額損害計六千七百四十七萬七千八百三十五元，經證人楊春賢證述在卷，並有前揭鑑定報告可稽，此部分損失自屬正隆公司債務不履行所生之損害。㈡結構補強及復建工程之設計費及監造費重覆支出之損失一千零八十八萬一千零七十二元四角四分部分：因系爭工程未完工部分須重新設計，新工處因而支出結構補強及復建工程重新設計之費用及監造重覆支出費用共一千零八十八萬一千零七十二元四角四分，有新工處提出之補強規劃設計監造契約書及證人張銘鋒之證言並其提出之費用明細表影本可證，此應屬正隆公司債務不履行所生之損害。㈢結構補強工程費三千七百五十七萬四千一百九十五元部分：已完工部分鑑定結果結構既有瑕疵，自有補強之必要，此補強之工程費三千七百五十七萬九千三百二十元八角二分，有重建工程合約、評估報告㈡及請款明細表影本可證，亦屬正隆公司債務不履行所生之損害。㈣結構之補強審查費十九萬二千六百零六元部分：查結構補強，新工處已委請三十一位建築師設計，設計後新工處再委託他人審查，支出十九萬二千六百零六元，並非必要，此部分費用自非屬正隆公司債務不履行所生之損害。㈤結構安全鑑定及載重試驗費一百五十八萬零九百六十四元，基礎水箱勘測、抽水及打鑿費十八萬四千八百元，基礎版厚度鑑定鑽探費十五萬元部分：上述費用均是新工處為證明系爭工程有瑕疵所支出之費用，此部分費用之支出與正隆公司之債務不履行間無相當因果關係，亦非正隆公司債務不履行所生之損害。㈥現場機具模板受風災危險拆除費二萬四千二百十五元及工地圍籬受風災倒塌整修費九萬八千九百十元部分：此部分費用與正隆公司之債務不履行間無相當因果關係，新工處請求賠償亦乏依據。㈦系爭大樓水電工程承包商停工損失二千一百三十八萬二千三百九十八元部分：訴外人慶興公司承包系爭大樓之水電工程，因正隆公司停工，致無法繼續施工，而受有工資調漲、機具維修及履約保證金逾期手續費等損害，經中華民國商務仲裁協會仲裁結果：新工處應給付慶興公司二千一百三十八萬二千三百九十八元，此仲裁判斷認定之費用確係慶興公司因系爭大樓延後施工及停工所致之損害，惟其中繳納履約保證金逾期手續費部分，正隆公司因故停工期間為二年八月，另八十四年二月八日起至八十五年一月三日止十一個月期間係因新工處與原承包商樹德公司發生糾紛，而改由正隆公司承包，此延宕十一個月期間所生之費用十八萬九千七百五十元，非因正隆公司債務不履行所致，應予扣除，新工處得請求賠償之金額為二千一百十九萬二千六百四十八元。㈧未發包之空調等十項工程，延後發包而增加工程費用之損失五千九百八十五萬零二百十四元部分：新工處並未舉證證明此部分工程確因正隆公司之停工始造成，此部分之請求，即難採取。綜上，被上訴人及吉泰公司等三人應連帶賠償新工處一億三千七百十二萬五千七百五十元四角四分。惟弊案發生後，新工處就已完工部分清點，正隆公司尚有工程保留款五百四十九萬九千九百三十元；另因系爭工程八樓東面之鋼筋及板模，停工後已損壞無法使用，新工處自無給付該八樓未估驗工程款必要。正隆公司又未能舉證證明其在新工處尚有未估驗款或新工處之工程清點不實在，故除應扣除保留款五百四十九萬九千九百三十元外，無其他工程款可扣除，被上訴人及吉泰公司等三人辯稱尚應扣除工程保留款二千七百八十二萬元及八樓部分未估驗款五百萬元云云，無足採取。再，按履約保證金或連帶保證人，均是債權人為確保債務履行之擔保，於主債務人不履行債務時，債權人得選擇對連帶保證人或以履約保證金方式求償，二者並無何者應優先之別。縱新工處並未發還履約保證金，新工處亦可選擇就履約保證金或連帶保證人求償，新工處選擇向連帶保證人求償，而不就履約保證金求償，亦法之所許。至正隆公司施工期間向新工處墊借二千七百四十三萬元，並未在本件新工處請求損害賠償之列，無扣除此部分之金額之問題。被上訴人及吉泰公司等三人應連帶賠償之金額為一億三千七百十二萬五千七百五十元四角四分，扣除高雄市銀行已給付履約保證金三千四百十六萬五千七百六十元、正隆公司繳交之安全保證金二千一百五十五萬元及已做工程清點剩餘工程保留款五百四十九萬九千九百三十元暨標售鋼筋所得款八十萬七千三百八十六元、標售門窗所得款四十八萬一千元合計六千二百五十萬四千零七十六元新工處已獲償之金額，新工處所得請求被上訴人及吉泰公司等三人連帶給付之金額為七千四百六十二萬一千六百七十四元四角四分。惟依工程合約第四條第一款、第八條、第十一條、第二十二條第一項第四款約定，新工處有監督工程及指示之權，且正隆公司所有材料、工具，又須經新工處驗看合格後，方得使用。系爭工程停工係新工處派駐現場之工程司王崑瑞等人與正隆公司勾結舞弊，明知正隆公司偷工減料，而不予糾正，致正隆公司得以偷工減料，依民法第二百二十四條、第二百十七條規定，新工處與有過失，應減輕正隆公司之損害賠償責任。斟酌正隆公司為工程之承攬人，為圖得不法利益，勾結新工處派駐之監工人員循私舞弊，致生損害等情，正隆公司與新工處就本件損害之責任以二比一之比例負擔為適當，被上訴人及吉泰公司等三人應連帶賠償之金額應酌減三分之一。從而，新工處請求被上訴人及吉泰公司等三人連帶給付四千九百七十四萬七千七百八十二元九角六分及其法定遲延利息，為有理由，應予准許云云，爰將第一審命被上訴人及吉泰公司等三人連帶給付超過四千九百七十四萬七千七百八十二元九角六分及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息部分之判決廢棄，改判駁回新工處此部分之訴，並對新工處其餘敗訴部分之判決予以維持，駁回被上訴人及吉泰公司等三人其他之上訴及新工處之上訴，核無違誤。
查新工處係依據工程合約第二十二條約定行使契約解除權，非依民法第五百零三條規定行使法定解除權，原審認定正隆公司因偷工減料而停工，為未履行合約，合於工程合約第二十二條之約定，新工處得請求正隆公司及其連帶保證人即被上訴人及吉泰公司等三人連帶賠償，而為被上訴人及吉泰公司等三人敗訴之判決，並無不合。吉泰公司等三人上訴論旨仍執前詞，主張正隆公司已履行合約，新工處依民法第五百零三條規定僅得請求減少價金，而不得解除契約云云，不足採取。又原審業已斟酌正隆公司與新工處之監工人員勾結舞弊之情形，依過失相抵，減輕被上訴人及吉泰公司等三人之賠償金額，核無違背法令。再，吉泰公司等三人上訴論旨主張履約保證金或保證書所擔保之效力較物權擔保效力更強，本件提前發還部分履約保證金予正隆公司，更應適用民法第七百五十一條規定，吉泰公司等於新工處拋棄保證金之範圍內得免除保證責任云云，惟按民法第七百五十一條關於債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內免其責任之規定，所謂為其債權擔保之物權，係指已具備物權之生效要件者而言，若欠缺物權之生效要件者，在物權法上既不得稱之為其債權擔保之物權，縱使債權人有不為主張或怠於行使之情形，亦無拋棄之可言，保證人仍不得因此而於其限度內免除保證責任。（本院四十二年台上字第四一六號判例意旨參照）；又所謂拋棄債權擔保之物權，係指債權人故意所為者而言。若債權人就所擔保之物權無故意或過失而不為主張或怠於行使之情形，亦無該條規定之適用。正隆公司承攬系爭工程時，因擔保工程完工，固由正隆公司交付新工處履約保證金或由高雄市銀行出具履約保證書。惟新工處與正隆公司就此履約保證金或履約保證書之交付，並無設定質權之合意，既為原審所確定之事實，則該履約保證金或履約保證書之交付，難謂為已具備物權之生效要件，依上開判例意旨，新工處縱提前發還部分履約保證金，要與拋棄為其債權擔保之物權者不同，自無民法第七百五十一條之適用。又新工處提前發還部分履約保證金予正隆公司，係依工程投標須知之規定辦理亦為原審所認定之事實，履約保證金既按規定發還，且吉泰公司等於事實審復未舉證證明新工處提前發還部分履約保證金予正隆公司有何故意或過失，即難認新工處提前發還部分履約保證金係故意拋棄債權之擔保，吉泰公司等自不得援引民法第七百五十一條規定主張減免保證責任。吉泰公司等既為系爭工程合約之連帶保證人，於正隆公司因債務不履行造成新工處之損害，即應與主債務人正隆公司，負同一賠償責任，此與正隆公司就履約保證金或履約保證書之交付之約定，係分別獨立。吉泰公司等連帶保證人自不因新工處依約定提前發還部分履約保證金，而得免除其連帶保證責任。綜此情形，吉泰公司等上開主張，自非有理。上訴人之上訴論旨，各就原審其他取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，分別指摘原判決其敗訴部分違背法令，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件上訴人之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日