最高法院民事判決 九十年度台上字第一一七六號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第四二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十五年十一月間向被上訴人購買坐落南投縣○○鎮○○路五○二之一八號房屋暨基地（下稱系爭房地），約定總價新台幣（下同）九百二十萬元（其中三十五萬元部分，據介紹人紀三雄表示被上訴人應於貸款核准時退還，其實際總價應僅為八百八十五萬元）。伊除於同年月十九日及三十日先後各給付定金四十萬及一百十萬元外，復依約及應被上訴人之要求分別於同年十二月二十六日給付第二次款三十五萬元及開立面額七百萬元之本票乙紙作為支付尾款之擔保，並於八十六年一月六日給付第三次款三十五萬元。另於八十五年十二月底又與第一商業銀行草屯分行（下稱一銀草屯分行）談妥以系爭房地辦理抵押貸款七百萬元事宜。詎被上訴人以借詞要求伊應先交付上開貸款之取款條未果，竟拒絕將系爭房地所有權移轉登記，伊已於八十六年二月四日限期催告被上訴人履行，經不獲置理後，乃於八十六年二月十五日解除系爭買賣契約等情，爰依契約解除回復原狀及買賣契約之法律關係，求為命被上訴人返還上開已付價金二百二十萬元及各自受領日起加計法定遲延利息，並依約給付伊與訂金同額之一百五十萬元違約金本息之判決。
被上訴人則以：系爭買賣契約因上訴人未依約於八十六年一月五日繳付尾款七百萬元，又不依誠信原則及交易習慣交付貸款金額七百萬元之取款條，早經伊於同年一月二十七日解除，並沒收定金作為違約金。又依雙務契約之性質，於上訴人未為對待給付尾款前，伊得拒絕辦理系爭房地所有權移轉登記，並不發生遲延給付情事，上訴人據以解除契約，請求返還價金及給付違約金為無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：本件上訴人已依約支付定金、價金合計二百二十萬元，及開立面額七百萬元本票乙紙作為支付價金尾款之擔保等情，為兩造所不爭，並經代書劉鈴雅結證屬實，復有買賣契約書、收據、設定抵押權申請書、消費者貸款申請書、抵押權設定契約書等件可稽，固堪信為真實。惟本件買賣契約既約定被上訴人應於八十六年一月十五日點交系爭房地之同時，由上訴人交付該尾款七百萬元，且參諸兩造合意以上訴人為義務人，及以系爭不動產向銀行設定抵押所得核貸款項作為尾款給付等情以觀，應認上訴人於被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記之同時，即應向銀行接洽辦理抵押權設定貸款以支付尾款，並非被上訴人有先移轉系爭房地所有權登記之義務，上訴人有之後給付買賣價金之權利。況辦理抵押權設定程序需時多日，被上訴人為保障權益起見，基於雙務契約之性質，辯稱於上訴人交付銀行取款條之對待給付前，得拒絕自己之給付等語，自非無據。又上訴人拒不配合提出上述抵押貸款取款條等情，業據證人劉鈴雅證實，雖證人即一銀草屯分行職員藍錫振證稱取款條並沒有規定要先填寫云云，惟如前所述，辦理所有權移轉登記既與價金之給付為對待給付，復經兩造合意以銀行貸款作為尾款之支付，上訴人自須提出取款條後，被上訴人始有送件辦理所有權移轉登記之義務，此應為合理之期待。再查兩造嗣後確實同意由上訴人提出取款條、存摺、撥款委託書，被上訴人提出上訴人開具之上開七百萬元擔保本票共同置於一銀草屯分行等情，亦據上訴人自認在卷，上訴人卻未依此合意履行，具見被上訴人未同意辦理系爭房地所有權移轉登記，乃因上訴人於同意先開立取款條卻未依約履行有以致之。從而，上訴人以被上訴人遲延辦理系爭房地所有權移轉登記為由，所為上開解除契約之意思表示，自不生效力，其據以訴請被上訴人返還已付價金及給付違約金本息，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查兩造合意以系爭房地為擔保並由上訴人為義務人，向銀行抵押貸款，再以銀行核貸款項七百萬元作為價金尾款之支付，既為原審合法認定之事實，且民法第七百五十八條又規定不動產物權依法律行為而取得，非經登記不生效力。似見系爭房地所有權必先移轉登記於上訴人，再以上訴人為義務人兼債務人，貸款銀行為抵押權人，經完成抵押權設定登記後，貸款銀行始願核撥貸款，進而為系爭價金尾款之支付，即被上訴人所負之系爭房地所有權移轉登記義務，與上訴人所負之價金給付義務，似仍有先後之分。果爾，則能否因兩造同意以系爭房地辦理抵押貸款作為價金之支付，即謂「並非被上訴人有先移轉系爭房地所有權登記之義務，上訴人有之後給付買賣價金之權利」云云，已非無疑。且上訴人於原審曾主張稱：「……，被上訴人既未將系爭房地所有權移轉登記上訴人名下，並設定抵押權予貸款銀行，銀行怎可能貸款予上訴人，而上訴人又如何支付尾款，被上訴人主張同時履行抗辯，與其應先履行過戶之義務顯然矛盾，……」等語（原審卷第六三、六四頁），此為重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說明其取捨之意見，遽為上訴人不利之論斷，亦有判決不備理由之違誤。其次，上訴人已應被上訴人之要求，開立面額七百萬元之本票乙紙予被上訴人，作為支付價金尾款之擔保等情，同為原審所認定，而該本票收據復載明：「茲收到甲○○先生（上訴人）購買……全部尾款，開商業本票新台幣七百萬元正……．於銀行貸款交付劉運榮第一商業銀行東勢分行戶頭時，並無條件交還張先生……」云云（第一審卷第二七頁），參諸代書劉鈴雅證稱：「取款條是銀行已核准貸款時……，出賣人（被上訴人）才提出取款條之條件，我有告訴出賣人不用如此，他已獲保障，但出賣人認為沒有取款條他保障不夠。」（原審卷第七五、七六頁），暨一銀草屯分行承辦員藍錫振所證：「……銀行核辦時並沒有要求他（上訴人）要先寫好取款條，……，並沒有規定要先填寫，……」（第一審卷第一一○頁）各等情觀之，足見被上訴人應已取得上訴人簽發之擔保本票。兩造間究有無約由上訴人先交付取款條之合意？得否因上訴人未交付該取款條，逕認被上訴人無辦理系爭房地所有權移轉登記之義務﹖即非無再進一步推求之必要。再者，上訴人所陳：「……，八十六年二月一日雙方同意由原告（上訴人）提出取款條、存摺、撥款委託書，被告（被上訴人）提出本票（先前由原告所開出交付被告），共同放在第一銀行草屯分行，這時候原告問被告要不要退三十五萬元，紀三雄說不退，所以我們才去告刑事。」等語（第一審卷第一六五頁），徵諸被上訴人、被上訴人代理人劉運榮、系爭買賣介紹人紀三雄，因系爭買賣糾紛，被訴詐欺刑事事件中，均自陳系爭買賣價金為八百八十五萬元（第一審卷第六一頁）等情，相互印證，能否謂上訴人之上開陳述即為無條件（是否以實際總價金之確認為條件？）同意交付取款條之自認，亦有待澄清。原審未遑詳為調查審認，徒以上開理由為上訴人敗訴之判決，尤嫌速斷。本件兩造所為之解除契約之意思表示究以何者為合法有效？事實既尚未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 顏 南 全
法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 陳 碧 玉法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日