最高法院民事判決 九十年度台上字第一一二六號
上 訴 人 鉅莊營造股份有限公司法定代理人 莊正義上 訴 人 宏州水電工程有限公司法定代理人 鄧正治共 同訴訟代理人 高忠勇律師被 上訴 人 台北市政府社會局法定代理人 謝秀芬訴訟代理人 朱增祥律師右當事人間請求恢復定作物（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人鉅莊營造股份有限公司、宏州水電工程有限公司之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人之法定代理人雖已更易，然既有訴訟代理人代理訴訟，尚不生於承受訴訟前訴訟程序應當然停止之問題。又上訴人「宏州水電工程有限公司」之名稱，第一審及原審判決均誤載為「宏洲水電工程有限公司」，先予敘明。
次查被上訴人主張：上訴人鉅莊營造股份有限公司（下稱鉅莊公司）邀同上訴人宏州水電工程有限公司（下稱宏州公司）為連帶保證人，於民國七十六年六月三十日與伊訂立承攬合約，承攬伊管理之木柵老人自費安養中心第二期建築工程（下稱系爭工程），約定保固期間自全部竣工正式驗收合格之日即自七十九年五月十八日起至八十四年五月十七日止，上訴人應就系爭工程之缺失負責無條件修復；鉅莊公司並於七十九年九月二十日以第一審共同被告良固營造事業有限公司（下稱良固公司）為保證人，立具保固切結書，承諾保固期間如因工料不良，有倒塌傾裂情事，鉅莊公司接到安養中心通知後三日內未修復者，由保證人良固公司負責照辦。嗣系爭工程經伊委由台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，有混凝土抗壓強度不足，氯離子含量略超過標準，局部結構體混凝土保護層不足、崩裂、剝落及鋼筋外露等瑕疵，可經由適當補強而修復，修復費用估算為新台幣（下同）九百五十八萬六千五百二十六元。上訴人既拒不修補瑕疵，伊自得依民法第四百九十五條之規定，請求上訴人連帶賠償前開金額。因承攬人鉅莊公司對系爭工程之前開瑕疵有過失，亦應併負不完全給付之債務不履行損害賠償責任等情，求為命上訴人及良固公司連帶給付伊九百五十八萬六千五百二十六元，及自訴狀繕本最後送達之翌日起加付法定遲延利息之判決（第一審駁回被上訴人關於良固公司「連帶」部分之請求，未據其聲明不服。又原審廢棄第一審命上訴人連帶給付之金額及如對其財產為強制執行無效果時，由良固公司給付之金額超過六百零五萬六千一百三十六元本息部分之判決，改判駁回被上訴人此部分之訴，並駁回良固公司其餘上訴，未據渠等聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人所稱系爭工程之瑕疵，鉅莊公司已於八十四年五月十五日前修復。系爭承攬建物（下稱系爭建物）並無混凝土強度不足或含氯量過高或結構體混凝土保護層不足等情事，被上訴人請求伊賠償，自屬無理。縱伊應負責，被上訴人於八十四年十一月八日始主張依民法第四百九十五條之規定，請求伊給付修復費用，已逾保固期間及法定期間，且鉅莊公司亦得以保固金主張抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人連帶給付六百零五萬六千一百三十六元本息部分之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人前揭主張鉅莊公司以宏州公司為連帶保證人與伊訂立承攬合約，承攬木柵老人自費安養中心第二期建築工程之事實，有工程合約書為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。又系爭建物有混凝土抗壓強度不足，氯離子含量略超過標準，局部結構體混凝土保護層不足、崩裂、剝落及鋼筋外露等瑕疵，業據被上訴人提出台北市建築師公會及台北市土木技師公會鑑定報告書為證，並經第一審法院履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄可稽，參諸證人即系爭工程之設計建築師黃有良證稱：系爭建物確有混凝土保護層不足、鋼筋外露現象等語，堪信被上訴人此部分之主張亦屬真正。上訴人於系爭工程施工中，僅就部分混凝土取試體測試，自無從憑該部分試體之測試結果，即認全部之混凝土均無瑕疵，而建管單位及被上訴人之驗收，因僅就建物之外觀審視，是否與建築設計相符並具通常之效用，未就內部結構體予以檢視，對隱藏性之瑕疵自無從知悉。又系爭建物氯離子含量，依土木技師公會鑑定報告書所示，係介於0.071至0.709（原判決誤載為0.79）kg/m3（原判決誤載為 kg/m，下同），平均值為0.445kg/m3，更審前原法院囑託中華民國建築技術學會鑑定結果，係介於0.078至0.629kg/m3，平均值為0.395kg/m3 ，取樣九處，有二處略高於標準值。依內政部營建署訂頒「混凝土構造工程施工規範」，防止腐蝕之最大水溶性氯離子含量：鋼筋混凝土暴露於含氯之環境為 0.30kg/m3 ，一般環境下為0.60kg/m3，系爭建物係適用一般環境之標準，就各別樓層而言，地下室、二樓、四樓、六樓及七樓之氯離子含量均符合標準，一樓、三樓、五樓之氯離子含量略超過標準，經研判系爭建物不屬海砂屋，有鑑定報告書可稽。雖可認定系爭建物氯離子含量尚不屬海砂屋，但一樓、三樓、五樓氯離子含量已超過標準，且實際有鋼筋外露現象，而有氯離子含量過高之瑕疵。該鋼筋外露形成原因之一為保護層不足，縱暫時對結構安全無影響，然可能縮短使用年限；且時間一久，亦可能影響結構安全等情，業經證人黃有良、沈長秀證述明確。茲經土木技師公會鑑定既認為，先前已由包商修補之部位，修補方式不適當，應重新處理。故鋼筋外露雖經鉅莊公司修補，因其方式不適當，仍對日後結構安全有影響。足見系爭建物尚有混凝土保護層不足及鋼筋外露等影響結構安全之瑕疵。被上訴人據此於八十四年四月二十日函知上訴人修復系爭工程目前發現之缺失，並於同年五月十七日提起本件訴訟時，在起訴狀敘明系爭工程有樑柱裂縫、屋頂漏水等瑕疵，而於八十四年十一月八日主張依民法第四百九十五條規定，請求上訴人（原判決誤載為被上訴人）給付修復費用，即屬未逾民法第五百十四條所定之一年期間。因系爭建物影響結構安全之瑕疵，係可歸責於鉅莊公司，被上訴人依民法第四百九十五條之規定請求損害賠償，應無不合。被上訴人另將系爭建物發包予訴外人天佳福營造有限公司修繕，工程總價為五百九十萬元，加計委託訴外人財團法人工業技術研究院之設計及監造費用共十五萬六千一百三十六元，合計為六百零五萬六千一百三十六元，有被上訴人提出之營繕工程合約、設計委託契約書、監造委託契約書、統一發票可考，準此，被上訴人得請求賠償之修復費用，自應以其實際支出之修復費用為據。從而，被上訴人依瑕疵擔保債務不履行之法律關係，請求上訴人連帶給付六百零五萬六千一百三十六元及自八十五年五月一日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查卷附中華民國建築技術學會鑑定報告書（見外放證物）之鑑定結果記載：「依國立台灣工業技術學院營建工程技術系所作混凝土氯離子含量（海砂）檢測試驗報告書，試樣編號一－九之氯離子含量介於○‧○七八－○‧六二九kg/m3，平均值為 ○‧三九五kg/m3小於標準值○‧六kg/m3。就各別樓層而言，三樓及五樓試樣編號四－九之氯離子含量均小於標準值 ○‧六kg/m3，而一樓之試樣中編號二之氯離子含量為○‧四七八kg/m3小於標準值○‧六kg/m3，編號一之氯離子含量為 ○‧六二六kg/m3及編號三之氯離子含量為○‧六二九kg/m3，均略超過標準值○‧六kg/m3，而一樓之三試樣（編號一－三）之氯離子含量其平均值為○‧五七八kg/m3小於標準值○‧六kg/m3。依整體評估，鑑定標的物氯離子含量應符合標準，局部瑕疵可予處理改善」等內容觀之，系爭建物三樓及五樓之氯離子含量似未超過標準，原審未說明前開鑑定結果何以不足採取之理由，遽認該三樓及五樓之氯離子含量超過標準，自嫌率斷。其次，上訴人於原審辯稱：系爭工程已經被上訴人驗收完畢，驗收時除審視建物之外觀外，尚應一併檢驗建物之結構是否與設計相符，聲請命被上訴人提出驗收報告，即可知被上訴人所稱「驗收只就外觀審視」為不實與不合常情云云（見原審重上更㈠字卷一二頁背面）。此與判斷被上訴人驗收之項目及範圍攸關，係屬重要之防禦方法，原審恝置不論，即難謂無判決不備理由之違法。再按調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論，民事訴訟法第二百九十七條第一項定有明文。查被上訴人在原審於八十七年十二月十六日言詞辯論時，始提出其與天佳福營造有限公司訂立之營繕工程合約、與財團法人工業技術研究院訂立之補強工程設計委託契約書及施工監造委託契約書、粘貼憑證用紙暨統一發票共計三十八頁（見同上卷一○四頁至一四一頁）為證，而各該文書所涉工程之項目及範圍是否均屬鉅莊公司應負修補及賠償責任之範圍﹖尚待釐清，原審未曉諭上訴人就前開文書為辯論（見同上卷九九頁至一○一頁），使得盡其防禦之能事，逕以此項未經曉諭辯論之證據為不利於上訴人之判決基礎，其判決自屬違背前揭規定，而有法律上之瑕疵。末查上訴人於原審先謂：伊等縱應負賠償責任，因油漆及柱樑裂痕之修復費用合計二十萬零二百六十一元，伊等至多負三分之一責任為六萬六千七百五十三元，以鉅莊公司之保固金為抵銷；繼稱：前開瑕疵之修復費用至多六十六萬四千三百九十二元，伊等負三分之一責任為二十二萬一千四百六十四元，以保固金為抵銷各等語（見同上卷七八頁背面、九○頁背面）。則上訴人有關抵銷抗辯範圍之前後陳述似欠明瞭，原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定予以闡明，且未遑詳加調查審認，遽為上訴人不利之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日