最高法院民事判決 九十年度台上字第一一三六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄭斌濟律師被 上訴 人 萬瑞建設股份有限公司法定代理人 陳平和
送達代收人右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈤字第一四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國八十年五月二十九日簽訂合建契約書，約定由上訴人提供其所有坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段二○二之一九號土地（下稱系爭土地）與伊興建房屋，伊已交付上訴人履約保證金新台幣（下同）四百五十萬元。詎上訴人竟遲未依約提出該建築基地與六福路之通路使用權同意書，致伊未能申領建造執照。經催告後，仍未能提出。伊已於八十一年六月九日以存證信函通知解除雙方之合建契約等情，爰依民法第二百四十九條第三款加倍返還所受定金之規定，求為命上訴人給付九百萬元及自訴狀繕本送達翌日即八十一年七月三十日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過前開請求部分，業經第一審駁回，被上訴人未聲明不服）。
上訴人則以：伊依合建契約應取得通路使用權同意書之責任，業因兩造於八十年八月二十六日另行協議以伊移轉一坪土地登記於被上訴人名下並由被上訴人向訴外人李文勇等人起訴而完成或免除，自無違約之情事。被上訴人未依伊提供之土地共同使用協議書辦理申請建造執照，係可歸責於被上訴人所致，其解除契約已屬無理；且兩造係協議以訴訟之方式，解決土地使用權同意書問題，乃被上訴人於第一審訴訟敗訴後竟不為上訴，任令其確定，亦不得以伊未提供土地使用權同意書為由，解除合建契約。縱認伊違約，應屬給付遲延或履行困難，而非不能履行，仍不符民法第二百四十九條第三款應加倍返還定金之規定。況兩造間並未有加倍返還保證金之約定，該保證金又非屬於定金，被上訴人請求加倍返還，又屬過高更應予以核減等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：兩造訂有合建契約，約定由上訴人提供系爭土地與被上訴人合建房屋及兩造嗣於八十年八月二十六日另行簽立協議書等事實，有兩造不爭執之合建契約書及協議書可稽，堪信為真實。依該合建契約書第八條第三款記載：「甲方（即上訴人）應負責取得基地與六福路之通路使用權同意書」等語，可見上訴人依約有提出通路使用權同意書之義務。雖兩造於八十年八月二十六日再簽訂之協議書記載：「一、乙方（即上訴人）同意自簽訂本協議之日起翌日，將坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段二○二之二○、二○二之二二、四二之一五、四二之一七號四筆土地移轉一坪予甲方（即被上訴人）共有，甲方同意俟兩造間八十年五月二十九日合建契約建築完成，取得所有權辦妥銀行貸款後，將該一坪返還登記乙方。二、上開移轉登記之規費、稅負等支出均由乙方負擔。三、乙方同意合建契約因其遲延提出系爭基地與六福路之通路使用權同意書肇致甲方一切損失，負損害賠償責任。……。五、乙方同意無條件配合甲方為協助其取得通路使用權對其他第一條土地共有人之訴訟，訴訟費用及律師酬金支出均由乙方負擔……」等內容，然並未約定上訴人應提出通路使用權同意書之義務已因協議書之訂立而免除。何況該協議書之訂立，其目的在協助上訴人取得通路使用權同意書，倘被上訴人受敗訴判決，其當無從據以申請建築執照，合建契約即無法履行，亦見被上訴人應無以敗訴判決代替上訴人原應提出之使用權同意書之意，是上訴人應提出通路使用權同意書之義務自仍存在。證人夏美馴固證稱，伊未親聞被上訴人說，上訴人不用再出具同意書給被上訴人的話，但有那個意思等語，惟夏美馴既未親身見聞被上訴人有表示上訴人不須再出具通路使用權同意書，其所為證言，即屬個人主觀上之臆測，殊難採信。而被上訴人為協助上訴人取得通路使用權，對其他土地共有人所提起之確認通行權等事件之訴訟，既經台灣桃園地方法院以八十年度訴字第八三九號判決其敗訴在案，有民事判決影本乙件在卷足憑，上訴人依約即仍須提出土地使用權同意書。上訴人抗辯其縱有提出同意書之義務，已因依協議之約定將一坪土地移轉與被上訴人及被上訴人另向李文勇等人起訴而免除云云，委無可採。又系爭土地因距十二公尺道路間有一私設道路，故申請建造執照時，須提出該私設道路之土地所有權人出具之土地使用權同意書（即上開所稱之通路使用權同意書），且須憑該同意書申請建築線指定圖，始可申請建造執照等情，為證人即受被上訴人委託辦理申請建造執照之建築師陳重禧所證實，桃園縣政府工務局八十五年八月二十九日桃縣工建（戍）字第一四六八五號函亦載明，土地使用權同意書與建築線指定圖均為申請建造執照必備要件等詞。再參諸該局承辦人員蔡弘毅證稱：「申請建照之土地面臨私有巷道，未鄰計劃道路，所以須私有巷道土地所有權人出具土地共同使用協議書或土地使用權同意書，才能申請指定建築線」等語。足見系爭合建房屋欲取得建造執照，必先指定建築線，並因臺灣省建築管理規則第五條及第八條之規定，就面臨私設通路之兩造合建基地，亦應於此私設通路指定建築線，方符該管理規則之規定。乃上訴人於八十二年間申請獲准之建築線，係以兩造合建契約之合建基地連同共同使用協議書上之私設通路基地併為建築基地而聲請，非以合建基地單獨申請指定建築線，有上訴人提出之申請書附卷可按，則因其任將私設通路基地併為合建基地，致使「建築基地」已面臨六福路之計劃道路，而非臨私設通路，依法原無庸私設通路所有人出具「供公眾通行同意書」，當然無須提出土地使用權同意書，該系爭土地共同使用協議書上有無上訴人之簽名，即非所問，上訴人自難以之作為該協議書縱無其簽名，仍不生影響之證明。是兩造合建基地因面臨私設通路，依臺灣省建築管理規則第四條第一項第二款規定，尚須由私設通路所有人出具「供公眾通行同意書」，始得申請指定建築線，而上訴人提出之系爭土地共同使用協議書，僅約定系爭私設通路之全部土地所有權人通行使用，並未約定供公眾通行，或建築之用，具見該共同使用協議書仍不得用以申請兩造合建基地之指定建築線，及申請建造執照。從而，上訴人提出之土地共同使用協議書，因無法申請合建基地之指定建築線，被上訴人自無從據以申請建造執照，可知上訴人提出之土地共同使用協議書難以取代私設通路所有人之土地使用權同意書。茲上訴人已自承無法提出土地使用權同意書，而被上訴人委託證人陳重禧於八十年七月間就系爭土地申請建造執照後，係因未能補提土地使用權同意書，致無法申請建築線指定圖，桃園縣政府工務局始於八十一年六月二十日以桃縣工務字第一一二一九號簡便行文表認未提出建築線指定圖與規定不合為由駁回申請之事實，業經證人陳重禧證述明確，復有簡便行文表及函在卷可稽。足認建造執照未獲核准之主要原因，係上訴人未能將私設道路土地所有權人出具之使用權同意書交與被上訴人提出，致無法申請建築線指定圖所致，上訴人辯稱系爭建造執照之申請被駁回，並非因未提出土地使用權同意書，實源於被上訴人違約云云，不無誤會。上訴人提出土地共同使用協議書既不能取代土地使用權同意書，且其該項義務又未免除，然其竟未能提供被上訴人申請建造執照，自屬給付不能。而被上訴人已明白表示係依合建契約第八條、第二十一條及民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百四十九條規定之法律關係為請求，從未表示撤回該給付不能之主張，則被上訴人依給付不能之法律關係為請求，並於申請建造執照之期間以口頭通知上訴人應補土地使用權同意書，再於八十一年六月一日以存證信函催告上訴人應於三日內提供通路使用權同意書，而於上訴人收到催告之存證信函逾期仍未依約提出合法之通路使用權同意書後，於八十一年六月九日通知上訴人解約，自屬適法。上訴人抗辯被上訴人未經催告，亦未告知有何違約，該同意書又非不可由上訴人簽名補正，被上訴人於申請案被駁回前解約，為不合法，且違誠信乙節，為無可取。被上訴人主張其已交付上訴人保證金四百五十萬元，為上訴人所自承，依兩造所立合建契約第十一條約定：「保證金之給付與退還：⑴乙方（即被上訴人）為示信，付給甲方（即上訴人）保證金九百萬元正，依下列期間給付：一、於簽訂本契約書同時，交付甲方保證金四百五十萬元……。⑵保證金之退還：三、地下室完成時退三百萬元正……」及第二十一條約定：「本約簽訂後，甲乙雙方均應切實履行，如乙方違約及無力完工時，甲方得沒收乙方已付之保證金……」等內容，衡之契約中約定被上訴人應交付上訴人保證金，目的在於確保契約之履行，於契約順利履行時，上訴人應將保證金退還，於被上訴人違約及無力完工不能履約時，上訴人得沒收保證金，可見係以該保證金作為契約不履行之損害賠償擔保，應屬「違約定金」之性質。故契約中雖未有上訴人加倍返還之約定，惟如因可歸責上訴人之事由致契約不能履行時，被上訴人自得依民法第二百四十九條第三款之規定請求其加倍返還。本件之合建契約不能履行，既係因上訴人不能依約提出合法之通路使用權同意書使被上訴人申請建造執照，即係可歸責上訴人之事由，被上訴人依上開規定請求上訴人加倍返還所受領之保證金，尚屬有據。該違約定金與違約金之性質不同，民法又無法院得就過高之違約定金減至相當數額之規定，上訴人請求核減，並無可取。再者，民法第二百四十九條第三款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，兩造之合建契約縱已解除，依民法第二百六十條規定，被上訴人仍得請求加倍返還定金。至被上訴人於八十五年十二月間復通知上訴人應提出土地共同使用協議書，及上訴人於八十五年十二月六日檢送該協議書與被上訴人之行為，核係兩造於八十年五月二十九日所立合建契約經被上訴人於八十一年六月九日通知上訴人表示解除契約，兩造為此發生本件訴訟後，被上訴人因疑慮其所為解除契約之表示是否合法，在法院未經判決確定前尚無法堅信，始於八十五年十二月三日以台北信維郵局第一一六號存證信函載：「本合約糾紛刻在台灣高等法院八十五年重上更㈡字第四八號受理在案，故本合建契約是否經合法解除？尚屬未定之論，職是，本公司（被上訴人）於本合約未經法院確定合法解除前，當有依本合建契約規定請求台端（指上訴人）履約之權利……」等語通知上訴人，並非兩造間因此另成立新約，且由上開兩造來往之存證信函，亦不足以認定兩造有成立新約或回復原合約之合致；尚不因上訴人於八十五年十二月六日以存證信函檢送該協議書與被上訴人，而影響被上訴人於八十一年六月九日所為解除契約之效力。綜上所述，被上訴人依民法第二百四十九條第三款規定訴請上訴人給付九百萬元及自八十一年七月三十日（訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由。為其心證之所由得。並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日