最高法院民事判決 九十年度台上字第一二五一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林峰正律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十五日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認上訴人對被上訴人之抵押權所擔保債權新台幣七百萬元之債權不存在，並命上訴人塗銷權利價值新台幣八千萬元、權利範圍八十分之七部分之抵押權設定登記暨該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：系爭坐落台北市○○區○○段二小段五○九、五一三、五一三之一號三筆土地（下稱系爭土地）係伊所有，訴外人林正國未經伊同意，擅於民國八十三年五月四日以伊為債務人兼義務人，將系爭土地為林正國與訴外人鄭永鑽設定擔保金額共新台幣（下同）八千萬元抵押權，林正國、鄭永鑽權利範圍各八分之六、八分之二。林正國、鄭永鑽分別於八十五年六月二十五日、八十七年一月二十三日將前開抵押權移轉登記予林立民與上訴人。上訴人與林正國、鄭永鑽間自始無債權債務關係存在，該抵押權之設定及其後之移轉登記均屬無效等情，求為確認上訴人就系爭土地設定之抵押權所擔保之二千萬元債權不存在，並塗銷上開權利價值八千萬元，權利範圍八分之二部分之抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：系爭土地為農地，原所有權人即訴外人釋道安因積欠林正國債務，林正國聲請法院查封拍賣，於拍賣程序中，林正國與被上訴人成立信託契約，約定林正國將債權讓與被上訴人，由被上訴人向執行法院聲明承受系爭土地，惟被上訴人不得主張對上開土地之權利，嗣因被上訴人違反信託契約擅將系爭土地出售予訴外人游耀長，林正國與游耀長協議以七百萬元買受其向伊購買系爭土地之權利，而向鄭永鑽借款二千萬元，為確保被上訴人於信託關係消滅後返還系爭土地及鄭永鑽之債權，經徵得被上訴人之同意，以系爭土地為林正國、鄭永鑽設定擔保金額共八千萬元之抵押權，林正國、鄭永鑽之權利範圍各八分之六、八分之二。鄭永鑽以八百萬元之代價，將其債權讓與訴外人施麗卿，並將其抵押權移轉登記予施麗卿指定之上訴人等語，資為抗辯。
原審以：依被上訴人與林正國、鄭永鑽間抵押權設定契約書之記載，上開抵押權擔保權利總金額為八千萬元，權利存續期限自八十三年四月二十八日起至八十四年四月二十七日止，林正國、鄭永鑽權利範圍各八分之六、八分之二，林正國、鄭永鑽於上開抵押權所擔保之債權各為六千萬元、二千萬元。上訴人抗辯系爭土地係林正國信託登記予被上訴人，因被上訴人違反信託契約擅將系爭土地售予訴外人游耀長，經林正國與游耀長協議買受其向被上訴人購買系爭土地之權利，復因向鄭永鑽陸續借貸一千八百餘萬元，與利息合計二千萬元，其中七百萬元由林正國交付游耀長，作為購買游耀長向被上訴人買受上開土地之代價，經徵得被上訴人之同意，提供系爭土地為鄭永鑽設定系爭抵押權，權利範圍八分之二。查被上訴人與鄭永鑽間就系爭土地所設定之抵押權業經完成登記，載明被上訴人為抵押權義務人，被上訴人於該抵押權申請設定時，曾提供印鑑證明，並於土地登記申請書及抵押權設定契約書上蓋印，業經向台北市松山地政事務所調取上開抵押權設定資料查閱無訛，被上訴人對該印鑑證明及抵押權設定之土地登記申請書、抵押權設定契約書上被上訴人印文之真正不爭執，而上開抵押權係林正國、鄭永鑽、被上訴人共同委託代書胡景昌辦理，亦經證人胡景昌結證明確。被上訴人復未舉證證明其印章有被盜用之事實，則被上訴人確有同意為鄭永鑽設定抵押權，固可採信。惟鄭永鑽設定登記之抵押權，係以被上訴人為債務人，該抵押權自係為擔保鄭永鑽對被上訴人之債權。但依上訴人所述，上開鄭永鑽之債權係林正國所借貸，被上訴人既否認對鄭永鑽負有債務，上訴人亦未舉證證明被上訴人對鄭永鑽負有二千萬元之債務或同意承擔上開債務，是該債權債務關係縱然存在，亦係存在於林正國與鄭永鑽間，不因被上訴人同意設定抵押權而受影響。至被上訴人違反與林正國間之信託契約出售系爭土地予游耀長，林正國因而向鄭永鑽借款七百萬元買受游耀長向被上訴人購買系爭土地之權利，因被上訴人未同意承擔該七百萬元之債務，該七百萬元之債權債務關係仍存在於鄭永鑽與林正國間。此外上訴人復未舉證證明鄭永鑽對被上訴人有何其他債權存在。被上訴人主張其與鄭永鑽間就系爭土地所設定之抵押權並無所擔保之權利範圍八分之二即二千萬元之債權存在，應可採信。縱鄭永鑽嗣後將該抵押權移轉予上訴人，上訴人與被上訴人間亦無該抵押權所擔保之二千萬元債權存在。從而被上訴人訴請確認上訴人對系爭土地以台北市松山地政事務所民國八十五年六月二十五日登記，收件字號信義字第一○九七六之○號，及以台北市松山地政事務所民國八十七年一月二十三日登記，收件字號信義字第○一七六三之○號設定之抵押權所擔保債權二千萬元不存在，並進而請求上訴人塗銷該抵押權，均屬有據，應予准許等詞，因而將第一審所為駁回被上訴人請求確認上訴人對其就系爭抵押權所擔保之七百萬元債權不存在及塗銷此部分抵押權設定登記之訴廢棄，改判如其聲明，並維持第一審所為確認上訴人對被上訴人超過七百萬元抵押債權不存在及塗銷超過權利範圍八十分之七之抵押權設定登記判決，駁回上訴人之上訴。
㈠關於廢棄發回部分：
惟查證人即代為辦理上開抵押權設定登記之代書胡景昌於第一審已證稱：是林正國、鄭永鑽、被上訴人三人委託我辦理，土地登記申請書上之印章是三人在我面前蓋用的。鄭永鑽借錢給林正國，抵押權登記以被上訴人為義務人兼債務人，是因被上訴人（將土地）賣給游耀長，後來以七百萬元和解，由林正國向鄭永鑽借錢交付，該筆七百萬元要由被上訴人還款。林正國共向鄭永鑽借八百萬元，其中七百萬元與游耀長和解，另外一百萬元是林正國自己借來零用，七百萬元部分由被上訴人負責償還。設定文件上印章是被上訴人在地政事務所親自蓋的，印鑑證明也是被上訴人親自交給我的等語（見一審卷一五三頁），倘屬非虛，上訴人抗辯被上訴人同意承擔林正國向鄭永鑽借款七百萬元之債務，並為該抵押權所擔保之範圍，即非全屬無據。實情究竟如何﹖原審未遑詳為調查，仔細勾稽，遽以上開情詞，就被上訴人請求確認上訴人對伊之七百萬元抵押債權不存在及命上訴人塗銷此部分抵押權設定登記之訴部分為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴部分：
原審以前揭理由，維持第一審所為確認上訴人對被上訴人超過七百萬元之抵押債權不存在，並命上訴人塗銷超過權利範圍八十分之七部分之抵押權設定登記之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日