最高法院民事判決 九十年度台上字第一二七號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十五日臺灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第二○八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國八十一年九月一日與國棟建設股份有限公司（下稱國棟公司）及伊簽訂房屋及土地預定買賣契約書，買受國棟公司所建位於台北市○○區○○路○○○號之「帕拉迪奧」大廈Ａ棟七樓房屋及地下四層第四十號停車位，及其基地（下稱系爭土地）。伊依約將系爭土地移轉登記予上訴人，惟上訴人竟以房屋有瑕疵，拒不依約辦理貸款。嗣協議由國棟公司以新台幣（下同）一百九十五萬元收回上訴人所購車位（含基地），並補貼上訴人裝潢補償金三十五萬元，上訴人則應於八十五年二月五日前，辦妥交屋及貸款撥付手續。詎上訴人拒不履行，依房地預定買賣契約書約定，對伊應負給付遲延責任。伊已通知解除土地買賣契約及沒收已付之價金，上訴人應負回復原狀義務等情，爰求為命上訴人將坐落台北市○○區○○段三小段八八二號，面積八十一平方公尺；同小段八八三號，面積一千八百五十六平方公尺暨同小段八八四號，面積三平方公尺之土地所有權各應有部分十萬分之九五二移轉登記予伊之判決。
上訴人則以：依協議書第六條約定，國棟公司有先履行給付停車位價金及裝潢補償金計二百三十萬元之義務，國棟公司尚未履行，被上訴人亦無要求伊履行之權利，更遑論解除契約。且協議時國棟公司提出以二百三十萬元與伊未付之價金互相抵銷之條件，然未獲伊應允，國棟公司無行使抵銷之權；又協議係因國棟公司之侵權行為致伊遭受損害而成立，國棟公司依法亦不得主張抵銷。再，被上訴人未證明受有如何之損害，不得沒收伊所繳納之價金，縱認得主張沒收，該約定之違約金亦屬過高等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據提出房屋及土地預定買賣契約書、土地所有權狀、協議書、代辦貸款委託書、郵局存證信函、律師函為證。而兩造訂立協議書後，上訴人仍未付清價金，亦未辦理貸款手續等情，為上訴人所不爭執。經查協議書第六條僅約定雙方應依約履行，並未就履行之方法或先後另為約定，而就收回甲方（指上訴人）所訂第四○號車位言，應係解除車位之買賣契約；就三十五萬元裝潢補償金言，協議書上亦未約定給付方式，自非不可於價金中扣抵。況車位之價金一百九十五萬元，上訴人既未付款，何能要求被上訴人返還現金。系爭協議書第六條約定之真意僅屬合意減少價金，非被上訴人有先給付二百三十萬元之義務。次查，上訴人未能舉證證明被上訴人或國棟公司就上開協議之金額，有排除行使抵銷權之特約，亦未證明國棟公司因違規增設停車位，侵害其權利而受有損害，復未就房屋之瑕疵或安全有所主張或保留，所辯協議時未同意國棟公司以二百三十萬元與未付之價金互為抵銷及已拋棄瑕疵之抗辯云云，為無可採。再查，被上訴人非請求給付違約金，本件請求與違約金無對價關係，至違約金是否過高，更與其請求無關，上訴人請求酌減違約金並為同時履行抗辯，亦不足取。上訴人拒不履行辦理銀行貸款及完成交屋手續，被上訴人已限期催告其履行，否則解除契約；並再委請律師通知為解除系爭土地買賣契約及沒收已付價金作為損害賠償之意思表示，已生解約之效果。從而，被上訴人本於民法第二百五十九條第一款規定，請求上訴人將系爭土地移轉登記予伊，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查國棟公司得依協議書約定以二百三十萬元與上訴人未付之買賣價金互為抵銷，既為原審確定之事實，則國棟公司自應以上訴人未付之價金扣除二百三十萬元後之餘額，通知上訴人辦理銀行貸款，惟被上訴人於第一審主張上訴人尚應給付系爭土地及房屋價金共計五百三十七萬五千元；於原審卻主張為四百七十七萬五千元，互不一致，而上訴人非但就國棟公司能否主張抵銷，迭有爭執，且辯稱國棟公司主張抵銷之金額未確定，上訴人不辦理銀行貸款有正當理由，不負遲延之責，被上訴人無權解除契約等語（見原審卷第一一九頁）。原審未敍明上訴人抗辯不足採取之理由，即以上訴人未依約辦理銀行貸款，認被上訴人解除契約合法，而為不利上訴人之判決，自嫌速斷。次查，契約解除時雙方互固負回復原狀之義務，惟此項雙方互負回復原狀之義務，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條定有明文。本件縱認被上訴主張解除契約合法，雙方互負回復原狀之義務，然被上訴人主張沒收上訴人已繳之價金作為損害賠償，而上訴人一再辯稱被上訴人所沒收之違約金額過高，請求法院依民法第二百五十二條規定核減，並主張同時履行抗辯權等語，倘違約金額確屬過高，法院既有核減之權，則法院核減金額後，被上訴人就超過部分應返還上訴人，上訴人就此非不得行使同時履行抗辯權，是法院就雙方約定之違約金額是否過高，自應予以審究。原審未加審酌，不無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日