最高法院民事判決 九十年度台上字第一二○二號
上 訴 人 己○○○訴訟代理人 楊 丕 銘律師上 訴 人 丙 ○ ○
戊 ○ ○T
丁 ○ ○D甲○○○Gi被 上訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 潘 正 芬律師右當事人間請求辦理繼承登記事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十九年度上更㈣字第五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人協同辦理繼承登記及該訴訟費用部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第二審之上訴駁回。
上訴人己○○○其餘上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人己○○○負擔；廢棄部分第二、三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
理 由本件關於協同辦理繼承登記之訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人己○○○提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人丙○○、戊○○、丁○○、甲○○○，爰併列之為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：坐落台南縣○○鄉○○段一二四一、－一、－二、一二四九、－
一、－二、－三號等七筆土地（以下稱系爭土地），原係伊母吳張妙所有，吳張妙於民國六十二年五月七日死亡，本應由其繼承人即夫吳鴻、子女即伊、上訴人丙○○、己○○○及吳明達共同繼承，惟己○○○擅於六十三年四月八日以其個人名義辦理繼承登記（其中一二四九、－一、－二、－三號原以買賣為登記原因，再於七十七年十一月十八日、七十八年三月十六日以登記錯誤為由，更正為繼承登記），顯係侵害伊因繼承所取得之權利。又吳鴻於六十四年五月四日死亡，吳明達於七十年二月二十三日死亡，上訴人戊○○、丁○○、甲○○○為吳明達之繼承人，伊自得請求己○○○塗銷繼承登記及請求上訴人協同辦理繼承登記等情。爰求為命：㈠己○○○將一二四一號土地所為繼承登記及住所變更登記予以塗銷。㈡己○○○將一二四一－一、－二號土地所為分割轉載及逕為分割登記欄中所有權人名義己○○○之登記部分予以塗銷。㈢己○○○將一二四九號土地所為買賣移轉登記住所變更登記及更正為繼承原因之登記予以塗銷。㈣己○○○將一二四九－一、－二、－三號土地所為買賣（已更正為繼承）登記逕為分割登記欄中所有權人名義己○○○之登記部分及更正為繼承之登記予以塗銷。㈤上訴人應協同伊就系爭土地按應有部分辦理繼承登記之判決。
上訴人己○○○則以：兩造之被繼承人吳張妙於六十二年五月七日死亡後，被上訴人與其餘繼承人吳鴻、丙○○、吳明達於同年五月廿日共同出具繼承權拋棄書，表示願將吳張妙之遺產繼承權拋棄，而由伊一人繼承，並由先父吳鴻代為辦理系爭土地之繼承登記，被上訴人既已拋棄繼承，對系爭土地已無權利可言。且系爭土地依修正前民法第一千零十七條第二項規定，其所有權應屬先父吳鴻所有，吳鴻自有權處分，縱被上訴人未拋棄繼承，亦應認係吳鴻贈與伊，被上訴人亦無主張權利之餘地。且無論被上訴人係依繼承回復請求權或侵權行為之法律關係為請求，其請求權均已罹於時效等語，資為抗辯。另上訴人戊○○、丁○○、甲○○○等人則同意被上訴人之請求。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張系爭土地原為吳張妙所有，吳張妙於六十二年五月七日死亡，吳鴻為吳張妙之夫，於六十四年五月四日死亡。乙○○、丙○○、己○○○、吳明達均為吳鴻、吳張妙之子女，為共同繼承人。而吳明達於七十年二月廿三日死亡，甲○○○為其配偶，戊○○、丁○○為其子，均為其法定繼承人。吳張妙死亡後，己○○○於六十三年四月八日以繼承、買賣為原因，登記取得系爭土地之所有權，其中一二四九、－一、－二、－三號等四筆土地原以買賣為原因，分別於七十七年十一月十八日、七十八年三月十六日更正為繼承登記之事實，業據提出土地登記簿謄本及戶籍謄本為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖以前揭情詞置辯，惟按繼承，因被繼承人死亡而開始，且繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條定有明文。所謂繼承權被侵害，必須於繼承開始時，自命為繼承人之人，有行使遺產上權利之事實存在。若於繼承開始後，始發生此事實，則其所侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用（最高法院五十三年台上字第五九二號判例參照）。查兩造之被繼承人吳張妙於六十二年五月七日死亡，其所遺留之系爭土地為吳鴻、被上訴人、丙○○、己○○○、吳明達等人所共同繼承，而己○○○於六十三年四月八日以繼承、買賣為原因登記取得系爭土地之所有權，顯見己○○○所侵害者厥為被上訴人因繼承已取得得之權利，而非被上訴人之繼承權，殆無疑義。揆諸前揭說明，自無民法第一千一百四十六條有關繼承回復請求權消滅時效之適用。己○○○辯稱：被上訴人之繼承回復請求權已罹時效而消滅云云，尚有誤會，自不足採；而被上訴人主張己○○○侵害其已取得之權利等語，堪可採信。又查，己○○○於六十三年四月八日雖提出繼承拋棄書一份，就分割前一二四一號土地，以個人名義向地政事務所以繼承為原因辦理登記，但該繼承拋棄書之內容，其中有關被上訴人部分蓋有二枚字體截然不同之「乙○○」印文，另一份以被上訴人名義出具之繼承拋棄書上「乙○○」署名及印文，經肉眼審究結果與前者繼承拋棄書上「乙○○」署名為不同一人筆跡，且與被上訴人之書信上「明道」署名，在字體之轉折、勾勒及捺按上均不同，此有繼承拋棄書二份及被上訴人所書之信函影本可稽。該繼承權拋棄書是否可採，已有可疑。況前揭繼承權拋棄書與被上訴人之印鑑證明等資料送由內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認定二者文書上「乙○○」印文不符，有該局八十五年七月五日刑鑑字第四○八四五號鑑驗通知書一份可憑。再參以己○○○將同時繼承之系爭土地，一則以繼承（指一一二四一號土地），一則以買賣（指一二四九號土地）為原因辦理登記；復於七十七年十月十三日被上訴人提起本件訴訟後，始分別於七十七年十一月十八日、七十八年三月十六日以登記錯誤為由，向地政機關辦理更正為繼承登記。衡情若被上訴人及其他繼承人就系爭土地確已拋棄繼承，己○○○儘可以繼承為原因辦理登記，豈有不思此途，反將其中一筆以買賣為原因辦理登記，而不虞將徒增糾紛之理？若確為登記錯誤，則在被上訴人於七十六年二月四日以存證信函向己○○○為異議之通知時，為何不即時向地政機關聲請更正登記？再查，卷附之吳明達七十年一月六日出具經加拿大多朗多安省中華總會館簽證之授權贈與書記載「因不便回台參與辦理故父母遺產分配手續，本人茲願意將本人該得遺產全部無條件贈與胞姊己○○○、胞兄丙○○及胞弟乙○○，並交給前述胞姊、胞兄及胞弟三人全權處理分配，一切過戶手續」等語以觀，足見被上訴人、丙○○及吳明達等繼承人均未於被繼承人吳張妙死亡時拋棄繼承。況己○○○於第一審先稱被上訴人及其他繼承人丙○○、吳明達等繼承人均表示不願繼承，願意拋棄云云，繼則又稱吳明達於生前已聲明願將其應繼分全部贈與其胞姊即己○○○等語，其對於自己親歷事實之陳述，竟前後互不一致，且相互矛盾，自不足採。此外，己○○○又無法提出確切之證據證明被上訴人有拋棄繼承之事實，尚不能徒憑前揭授權贈與書即認定被上訴人已拋棄繼承。又查，己○○○於六十二年五月三十一日致被上訴人之函略謂：「公園路的家，要辦理繼承為四子女之共有財產」；其於七十年二月間致丙○○之信函亦謂：「有關整永康的地……我向黃家表示這是我們兄弟共有的，現在如此，以後也是如此」；於七十年十月十八日致被上訴人函又略謂：「管理吳家的遺產，有權利，就有義務，於情於法，我理直氣壯，無所虧欠……假如你有所不滿，有所不甘心，或想做更好的改善與利用，你有權利回來管理自己的部分，假如想賣掉也得徵求長兄的同意，自己回來處理」各等語，有前揭信函影本三紙可稽。且己○○○對於前揭信函之內容亦不爭執，則相互參照以觀，己○○○自承就系爭土地與被上訴人共有。又被上訴人收受己○○○六十二年五月三十一日信函後，即於同年六月七日寄交印鑑證明回台灣，被上訴人謂其寄印鑑證明回台灣，係要求己○○○辦理繼承遺產事宜，並非要拋棄繼承云云，核與己○○○六十二年五月三十一日致被上訴人信函所指：「公園路的家，要辦理繼承為四子女之共有財產，希望你把印鑑證明儘快寄來」情節相符，況己○○○上開信函全部內容，亦未提及就系爭土地辦理拋棄繼承，要求被上訴人寄回印鑑證明之記載，自不能憑被上訴人寄印鑑證明回台灣即認定其同意拋棄繼承。果被上訴人確有拋棄繼承，己○○○何以願於被上訴人提起本件訴訟後之七十八年四月十三日與被上訴人就坐落台南市○○路○○○號之建物（即前揭信函所指之公園路的家）達成和解，有和解書影本一份足稽。是被上訴人稱其並不知亦未出具拋棄繼承書，且未表示要拋棄繼承等語，應堪採信。末查，己○○○於六十三年一月二十四日致被上訴人信函略稱：「過去母親辛辛苦苦打基業，現在讓他（指吳鴻）坐享其成，……」等語，而吳鴻生前先後書立之遺囑亦載：「生不逢時，渡過清寒一生」、「余一生勤儉守己只望子成人，並無造產，汝母之不動產如另表」等情以觀，被上訴人謂系爭土地為吳張妙於生前以其經營醫院所賺之金錢買受，堪認為真實。是系爭土地雖於吳鴻與吳張妙姻婚關係存續中所買受，依七十四年六月三日修正前民法第一千零十三條第四款（原判決誤引民法第一千零十七條第一項）規定，亦屬妻吳張妙所有。倘如己○○○所言系爭土地屬吳鴻所有，何以仍列為吳張妙之遺產，以其名義為所有權人，辦理繼承或買賣移轉登記之理？是己○○○辯稱，系爭土地為吳鴻所有云云，與事實不符，殊不足採。綜上所述，系爭土地既為被上訴人之母吳張妙所有，吳張妙死亡，被上訴人並未拋棄繼承，由其繼承人即其夫吳鴻與被上訴人及丙○○、己○○○、吳明達共同繼承，嗣吳鴻、吳明達先後死亡，戊○○、丁○○、甲○○○三人為吳明達之繼承人，為被上訴人與丙○○、己○○○、戊○○、丁○○、甲○○○公同共有。己○○○竟擅以個人名義辦理繼承、買賣為原因登記，其中一二四九、－一、－二、－三號原以買賣為登記原因，嗣以登記錯誤為由，更正為繼承登記，顯係侵害被上訴人因繼承所取得之所有權。從而，被上訴人本於所有權作用之妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人己○○○塗銷就系爭土地所為上開登記，並請求上訴人協同按應有部分辦理繼承登記，均為有理由，應予准許。爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明。
㈠關於廢棄改判部分（即原判決關於命上訴人協同辦理繼承登記部分）：
按民法第一千一百五十一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。而公同共有人就公同共有物無所謂應有部分，至於土地之繼承登記，依照土地法第七十三條規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原毋庸為裁判上之請求。又依土地登記規則第三十一條第一項規定，繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，始得申請為分別共有之登記。是以共有人中之一人或數人不得請求協同按應有部分辦理繼承登記。查系爭土地屬兩造之被繼承人吳張妙之遺產，為兩造共同繼承，為原審合法確定之事實，則系爭土地屬於兩造公同共有之財產，無所謂應有部分，依上說明，被上訴人訴請上訴人協同就系爭土地按應有部分辦理繼承登記，自非有據。乃原審不察，就此部分遽為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。惟此部分事實明確，爰由本院自行判決，駁回被上訴人關於此部分在原審之上訴。
㈡駁回上訴人己○○○其餘上訴部分（即原判決關於命上訴人己○○○塗銷登記部分）：
原判決關於命上訴人己○○○塗銷登記部分，經核於法並無違背。又查，被上訴人於第一審已主張上訴人己○○○侵害其因繼承所取得之權利，請求上訴人己○○○塗銷登記（見一審卷一五六頁反面），既經原審認被上訴人之真意係本於所有權作用之除去妨害請求權之法律關係為請求予以裁判，非訴之追加或變更，無論其說明之理由如何，依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百五十八條之規定，上訴人己○○○要無對之聲明不服之餘地。其次，原審既認定被上訴人因繼承而取得系爭土地所有權，為真正權利人，則在第三人未取得土地權利前，自得對於侵奪其權利之登記名義人即上訴人己○○○主張登記原因無效，提起塗銷登記之訴。又按公同共有人未得共有人全體同意，將共有物登記為自己所有，侵害其他公同共有人之權利，其他共有人得本於所有權，逕對之請求除去妨害。查系爭土地為兩造公同共有之財產，上訴人己○○○擅以個人名義辦理繼承登記，為原審合法確定之事實，則被上訴人為公同共有人之一，依上說明，自得依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人己○○○塗銷登記。原審本此見解，就此部分而為上訴人己○○○敗訴之判決，即無不合。上訴人己○○○上訴論旨，猶執此並就原審採證、認事之職權行使及其他與原判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十九條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日