最高法院民事判決 九十年度台上字第一三六八號
上 訴 人 新茂營造股份有限公司法定代理人 盧火炎訴訟代理人 蕭顯榮律師被 上訴 人 國軍七○九一部隊
（原為國軍五九七一部隊）法定代理人 蘇文虎訴訟代理人 廖道成律師右當事人間請求返還押標金等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度重上字第五十六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十六年十月間取得被上訴人「整建基地阻絕設施土木工程」（下稱系爭工程）之招標文件，以總工程款新台幣（下同）一億零九百八十萬元之價額通信投標，按招標約定，繳交押標金五百五十萬元。惟被上訴人於開標當日，在伊未到場之情況下，將伊要約之內容，片面變更為完工驗收，依實做數量驗收、付款，使承攬報酬之實際數額、支付方式等契約要素發生變動，兩造間關於本件招標工程承攬契約之意思表示並不一致，承攬契約並未成立，伊仍屬「未得標」，依軍事工程投標須知第四條或民法第一百七十九條之規定，被上訴人均應將伊繳交之押標金返還。縱認伊已得標，惟於開標後，伊曾就其中環場道路工程項目第四項「回填級配夯實」之實際施作單位應為ｍ，而非如被上訴人公布標單上所記載之ｍ，顯然錯誤，及部分工程數量因被上訴人計算錯誤，致與實際數量差距過大，依系爭工程契約樣本第十二條規定之工程變更設計追加計價方式函請確認，被上訴人未依限答覆，依約視同接受更正錯誤，伊乃將更正錯誤之簽約文件寄交被上訴人，被上訴人仍拒絕依更正後之契約文件簽約，被上訴人又將系爭工程對外招標，已由第三人承包，兩造間不可能就系爭工程締結承攬契約。是如認上述押標金為定金性質，依民法第二百四十九條第三款之規定，被上訴人應將押標金返還。又如認上述押標金為違約金性質，因違約事由實際上未發生，而被上訴人另行招標訂約，原訂立正式契約對伊而言，已為給付不能，伊爰依民法第二百五十六條之規定以訴狀送達於被上訴人為解除契約之意思表示，依同法第二百五十九條之規定，被上訴人亦應返還。又伊投標之意思表示錯誤，係被上訴人之招標文件內容不明所致，乃依民法第八十八條之規定，撤銷本件錯誤之投標意思表示，並依民法第一百七十九條之規定請求返還押標金。且伊誤以為已得標，因而向銀行洽辦履約保證金及差額保證金受有支出利息、手續費用及購買辦公桌椅、印製合約書、將中小企業信用保證金移作信用保證金、承租房屋二個月及未退還押標金之利息計八十四萬二千零三十七元之損害，為被上訴人締約上之過失所致，亦應賠償等情，求為命被上訴人給付六百三十四萬二千零三十七元，並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：於招標時，廠商查詢標單上所列環場道路級配項目之單位、數量是否有誤等事項，伊曾答覆一切以施工圖說及標單為準，完工後，依規定辦理加減帳。開標當日承辦單位報告有關部分廠商來電之質疑，並加強說明級配結算方式，會場上所有廠商皆無異議之後，依規定開標，結果上訴人以一億零九百八十萬元得標，依軍事工程投標須知規定，得標廠商應於十五日內完成訂約手續。詎上訴人得標後，來函要求確認合約內容之疑義，伊函覆其疑義，並促請於文到十日內完成訂約手續，逾期視為放棄訂約權，並沒收押標金，另行招標。上訴人又來函要求將合約內容調整後再行簽約，伊續予釋明其疑義，並催告於文到七日內完成訂約手續。上訴人竟將其自行修改之合約書寄交伊，但並未依規定繳交履約保證金、差額保證金辦理訂約手續。伊乃以函催限上訴人訂約，上訴人仍未依限訂約，伊依規定沒收其押標金，並無不合；有關利息損失、製作合約及假設工程等費用，基於前述理由，上訴人亦不得向伊請求；又伊發出之工程契約樣本中，已將契約文件之定義、效力規定甚明，縱如上訴人所主張開標當日澄清文件有誤，亦屬契約文件效力之爭議，並無變更之情事等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張之事實，固提出工程契約樣本、軍事工程投標須知、工程標單繳交押標金收據等件為證，惟按公共工程契約之法律性質，係以主辦機關之招標行為為要約之誘引，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾。查上訴人領標函一經投標，即表示對被上訴人要約之誘引而為要約，被上訴人之決標即為承諾。被上訴人於八十六年十月二十七日開標當日，依據軍事工程投標須知第二十三條規定，由主席指示承辦單位，就有關部分廠商來電之質疑，所提出之說明、報告及澄清，乃屬對投標廠商所為之一種「觀念通知」，並非上訴人所指係屬變更原要約內容而為新要約之意思表示，自不發生上訴人未為承諾，系爭工程承攬契約尚未成立之問題；縱使該說明、報告及澄清可定性為意思表示，該意思表示，依該工程契約樣本第五條、第六條及第二十六條之規定，其效力仍低於各該條所列舉之契約條款、附加條款及投標文件內容、設計圖、施工補充說明書及施工規範之規定，故縱如上訴人所主張該說明、報告及澄清確實有誤，亦屬契約文件內容效力之爭議，並無變更要約內容之情事。而上訴人所投之標函既低於底價百分之八十總工程款以一億零九百八十萬元之價額決標，被上訴人之決標即為承諾，兩造間關於系爭工程承攬契約應已成立，殆無疑義。是上訴人主張被上訴人於開標當日將要約內容予以變更，而為新要約之意思表示，未經伊承諾，兩造間就系爭工程承攬契約尚未成立云云，應無可採。次查，被上訴人在工程標單第七頁末行工程總價欄特別附註：「本標單所列各項數量，承包商應確實核算，可在相關項目內將單價提高，不得在標單上添註塗改或另辦加帳，並不得在訂約後，以數量不足拒做或要求加價，數量過多則依數量扣價」；軍事工程投標須知第五條後段亦載明：「投標廠商於投標前應慎重考慮，標函一經投遞，不論任何理由，不得要求修改更正或補充，並不得聲明棄權或要求收回」；第二十三條：「本投標須知所訂之各項規定內容，廠商參與投標者，視同瞭解本投標須知，願意配合遵守辦理，本投標須知與契約規定互為補足，若二者相同之規定事項其內容互砥（抵）觸時，以契約規定為準；若工程投標之標單，契約草案附件等有疑義時，得由主席指定主辦工程機關解釋，惟不得逾越本投標須知之條款規定，其屬契約等執行之技術問題，得於簽訂合約後，依甲乙雙方在不違反本投標須知及工程契約條款規定下合理協議，本投標須知於訂約時，做為契約附件之一」；第八條第一項第六款：「原標單印就之字跡，不得塗改」。且依招標作業之通例，投標廠商在投標前，對於招標內容有疑義時，得以書面向招標機關請求釋疑，亦可自行核算而不參與投標。是上訴人主張環場道路工程「回填級配夯實」項目之單位及「鋼模租用及組立」合約數量有誤，縱屬實情，上訴人既未於投標前以書面請求釋疑，決標日又未到場參與開標，而其代理人亦未帶委任書前往，致遭拒絕入場，無法當場提出質疑，乃可歸責於上訴人本身之過失，自不得於決標後，許其再表示異議。又被上訴人在開標前，雖曾接獲投標廠商電話，對部分工作項目單位、數量錯誤提出質疑，惟在開標會場，承辦單位報告時，已予澄清說明，且在場廠商皆無異議，乃依規定程序按時開標，被上訴人處理方式，並無違誤。至上訴人引用「政府採購法」之相關規定，主張參加投標廠商既有疑義，應停止決標，重行公告延長標期云云，然該法第一百十四條明定公布後一年施行，而本件係在該法公布施行前之八十六年十月二十七日開標，自無該條之適用。又查，廠商所領標函一經投遞，即表示對所領之文件並無疑義，依軍事工程投標須知第八條第一項第六款規定，原標單印就之字跡，不得塗改。又標單內，亦已明列各型圍牆之長度，廠商於投標時，應可明確予以估算，不致於發生錯誤，如有錯誤，應係出於投標廠商自己之過失，依法不得撤銷其投標之意思表示。是上訴人主張系爭工程中環場道路工程第四項「回填級配夯實」之實際施作單位應為ｍ，而非工程標單上所記載ｍ，依民法第八十八條規定，撤銷該錯誤之投標意思表示云云，亦屬無據。末查，依被上訴人在開標前所作澄清，系爭工程項目，將以實做數量計價，則有關「環場道路回填級配夯實」項目單位及「鋼模租用及組立」合約數量可能有誤部分，如按實做數量計價，經行政院公共工程委員會核算加減帳相抵後，結果對於所有投標廠商均同樣有利，此有該委員會八十七年七月十四日
（八七）工程議字第八七○八三七一號函可稽。又按依工程契約樣本第二十條第一項規定爭議處理，必須在「本工程進行中」始有適用。而系爭工程承攬契約尚未簽訂，工程更未進行；況依軍事工程投標須知第八條第一項第六款規定，原標單印就之字跡，不得塗改。是上訴人主張依工程契約樣本第二十條第二項規定，被上訴人未於申請之日起十日內答復其意見，即視同接受伊之意見云云，亦不足採。綜上所述，上訴人之投標要約，業經決標主辦機關即被上訴人承諾，上訴人應於得標後依規定簽約，然上訴人竟藉故不於期限內完成訂約，反要求先辦理變更設計，係可歸責於上訴人之事由而違約，被上訴人依軍事工程投標須知第十二條規定沒收上訴人之押標金及另行招標，並無不合。上訴人主張若未得標，依軍事工程投標須知第四條規定，或縱已得標，已撤銷其所為錯誤之意思表示，依民法第一百七十九條規定，或主張民法第二百四十九條第三款規定解除契約，依民法第二百五十九條規定，訴請被上訴人返還押標金，於法即屬無據。上訴人又主張若未得標，被上訴人因有過失，類推適用民法第二百四十七條第一項規定，或縱已得標，被上訴人締約上過失，或主張可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，訴請被上訴人賠償其損失，亦屬無據。從而，上訴人請求被上訴人給付六百三十四萬二千零三十七元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按投標人在投標單載明內容之出標，此為要約之表示，如招標人欲承諾（決標）自須照投標人之要約為之，其將要約內容變更而為承諾者，視為拒絕原要約，而為新要約（本院六十二年台上字第七八七號判例參照）。查卷附系爭工程契約樣本第七條㈡、第十二條㈢載明：「本工程按照契約總價額結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算……」、「契約工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方（即被上訴人）得依乙方（即上訴人）之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部份，得以變更設計增減之。」等語（見一審卷一○、一三頁），上訴人取得系爭工程契約樣本，按該樣本記載內容之條件參與投標為要約，而被上訴人於八十六年十月二十七日開標當日承辦單位報告事項第九、二十二、二十三項記載：「一切施工均以圖說及標單為準，標單項及數量如有超出或不足，承商自行調整單價；如有未列項目，乙方（即上訴人）應依工程慣例無條件完成」、「不銹鋼爬梯１座為２個，另環場道之碎石級配將於完工驗收時，依實做數量驗收、付款」、「以上報告事項列入合約附件」等語（見一審卷六○頁、原審卷六九頁正、反面），並於開標後一再函告上訴人稱系爭工程中環場道工程第四項「回填級配夯實」項目確以ｍ為單位，依開標時承辦單位報告第二十二條規定，完工驗收時，依實做數量驗收付款等情，有被上訴人八十六年十二月一日以八十淵崇字第五三四七號函及八十六年十二月十八日嘉義郵局第九一五○號存證信函可稽（見原審卷七六至七八頁），則被上訴人承辦單位於開標當日所為報告事項列入合約附件，是否為系爭工程承攬契約一部分？是否將上訴人以工程因變更設計或實做數量與契約數量有顯著差異時，可辦理追加工程款之要約，變更為工程實做數量有增加時，以調整單價之方式，不得追加工程款，且工程進行中遇有原標單所未列項目，應無條件（即無償）施作完成？苟上開報告事項為契約內容，能否謂乃屬對投標廠商所為之一種「觀念通知」，非變更上訴人之原要約內容而為承諾之新要約？原審未詳加審究，遽以上開理由，為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。且被上訴人係採通信投標方式辦理招標，依「軍事工程投標須知」第九條第三項規定，通信投標廠商可不必到場，開標時未到場之廠商，僅無參與現場優先減價及比減價格等競價之機會而已（見一審卷四四頁）。上訴人於開標當日未到場參與開標，而其代理人亦未依規定帶委任書前往，致遭拒絕入場，能否謂上訴人不得於決標後對被上訴人變更要約內容而為承諾表示異議？兩造間系爭工程承攬契約是否成立？亦有進一步調查說明之必要。其次，上訴人主張，本件工程招標文件中之工程標單第六頁項次「八、環場道」中「１、放樣」、「２、整地」、「５、基地土壤夯實」之數量均為４６９７３，與系爭「４、回填級配夯實」之數量均相同，而上述１、２、５項次之單位均為ｍ，而項次４、之單位卻為ｍ。又項次６、１○ｃｍ＃８５道面」（按即瀝清混土路面）之單位亦為ｍ，且在工程圖說上已標示項次４、之施工厚度為○‧３ｍ，並無再以ｍ在標單上標示之必要，可見標單上項次「４、回填級配夯實」記載單位為ｍ顯係錯誤。行政院公共工程委員會亦認定上述ｍ之單位確有錯誤云云（見原審卷三二頁反面），倘其所言非虛，則被上訴人標單上有關系爭工程中環場道路「回填級配夯實」項目之「單位」記載既有錯誤，於此情形，能否謂標單內已明列各型圍牆之長度，廠商為投標估算，不致於發生錯誤，如有錯誤，應係出於投標廠商自己之過失，依法不得撤銷，亦非無推求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日