最高法院民事判決 九十年度台上字第一三八三號
上 訴 人 天○○
Ｍ○○Ｎ○○亥○○地○○Ｋ○○Ｊ○○共 同訴 訟代理 人 賴利水律師被 上訴 人 Ｒ ○
Ｅ○○Ａ○○Ｈ○○Ｇ○○丑○○申○○癸○○未○○戊○○Ｏ○○丁○○丙○○宇○○宙○○玄○○子○○辛○○寅○○酉○○庚○○辰○○午○○Ｐ○○己○○卯○○徐 却（即甲○）
Ｆ○○Ｄ○○黃○○Ｂ○○Ｃ○○兼右三十二人共 同訴 訟代理 人 徐茂德被 上訴 人 Ｑ○○
Ｌ○○巳○○壬○○乙○○戌○○Ｉ○○徐茂德（即祭祀公業徐壽璉管理人）右當事人間請求確認祭祀公業派下權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人（按：上訴人Ｋ○○以次二人之被繼承人徐勝男於民國八十五年十一月二十二日死亡，由該上訴人以繼承人身分在本院前審聲明承受訴訟）主張：伊祖先徐佳禮曾申報日據時期土地台帳為祭祀公業徐壽璉之管理人，伊均係該公業之派下子孫，詎被上訴人徐茂德於八十一年十一月十六日向彰化縣埔心鄉公所申請發給徐壽璉祭祀公業派下全員證明時，竟杜撰該公業沿革、派下系統表暨全體派下名冊，故將伊等具派下身分者排除在外，復將無派下權之被上訴人Ｅ○○以次三十九人（按：被上訴人Ｆ○○以次三人之被繼承人徐文基及被上訴人Ｂ○○以次二人之被繼承人徐文遠分別於八十四年十月七日與八十五年三月二十一日死亡，各由被上訴人Ｆ○○以次三人及Ｂ○○以次二人以繼承人身分於原審更審時聲明承受訴訟）予以列入。嗣被上訴人徐茂德於取得該公業派下全員證明並改選其為管理人後，隨即將公業所有之坐落彰化縣○○鄉○○段三○六之二、三二○、三二○之一等地號土地與被上訴人Ｒ○訂立虛偽買賣契約，將上述三筆土地辦理所有權移轉登記為Ｒ○名義，侵害伊等權益等情，爰求為㈠確認伊等就祭祀公業徐壽璉之派下權存在。㈡確認被上訴人Ｅ○○以次三十九人就祭祀公業徐壽璉之派下權不存在。㈢確認被上訴人Ｒ○與被上訴人徐茂德即祭祀公業徐壽璉管理人間就該公業所有上開太平段三○六之二、三二○、三二○之一等地號土地於八十二年六月三十日所為之買賣關係不存在，並命被上訴人Ｒ○塗銷上述三二○之一地號土地於同年九月十七日以買賣為原因所為所有權移轉登記之判決（按：上訴人於第一審併為請求確認訴外人徐警商、徐警華、徐旭三人就祭祀公業徐壽璉所有土地有公同共有權存在部分，經該法院判決其敗訴後，未據其聲明不服。又上訴人於原審復追加聲明請求確認被上訴人徐茂德為上開祭祀公業管理人身分不存在，並命被上訴人徐茂德將上開同段三○六之一、三○六之三、三○七地號土地為所有權移轉登記於祭祀公業徐壽璉名義及被上訴人徐茂德、Ｒ○應連帶賠償該公業損害部分，經原審以裁定駁回其追加之訴並由上訴人提起抗告後，業經本院認其抗告為無理由，另以裁定駁回其抗告在案）。
被上訴人則以：上訴人之主張顯與其公媽牌所載不合，不能證明其為公業派下，而伊提出之族譜及祖先牌位反可證明伊為派下等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張之事實，固據其提出土地台帳、祭祀公業徐壽璉沿革表暨派下系統表等件為證，惟按祭祀公業之管理人通常以選任派下員擔任為原則，苟同房中倒房、絕亡，其餘派下或年幼、不識字等不一而足之其他原因者，亦有以旁系非派下員擔任之情形。查被上訴人提出六十年初版、八十三年重修版之「徐氏大族譜」一本，既載明徐壽璉為十四世、父為徐立德，兄弟為徐壽英、徐壽興、徐壽福，徐壽英有子觀登，觀登之子洪盛，洪盛之子月照，月照之子佳禮云云，此觀該書內就十六世至二十世之由十八世孫信麟於清光緒十三年譜序即記明十六世以下「因兵燹淪亡或遷居遼遠其中不無遺漏，然咨訪耆舊遐邇搜採錄其所已知闕其所未知譜依舊譜悉心編輯生長斯地者支派堪稽即散處各宜省者亦源流可溯……」等情，顯見該「徐氏大族譜」係由編撰者參考族譜資，再為訪查而經校改，始為成書，並非憑空杜撰，有其相當之可信度。且該族譜原係林宏圖挨家挨戶採訪後編印成冊，除經由查訪外，並蒐集徐氏照片、祖先牌資料據以編成，其中徐勝造照片暨其家系統乃徐勝造親自交予林宏圖始得憑以編製，此情亦據「徐氏大族譜」副編兼資料採訪林宏圖結證屬實，參諸該族譜乃為徐氏宗親而非僅為祭祀公業徐壽璉而編製，益徵其有形式之證據力。又依被上訴人由大陸徐氏宗祠取回石版刻印之「廣東鎮平縣徐氏十一世至十五世大族譜」同載明徐立德配偶鍾氏男四壽英、壽興、壽璉、壽福，壽英稱剛直敦厚，子為觀登，核與上述台灣版之「徐氏大族譜」完全相符，已見徐佳禮委屬徐壽英之子孫，而非徐壽璉之子孫無疑。其次，本件訴訟伊始，上訴人Ｍ○○以次二人親兄弟徐勝造本同列共同原告，嗣後卻表示其無意訴訟，且於原審證稱：伊在彰化縣徐氏宗親會任理事，知悉伊曾祖父為徐佳禮，上去有徐目照等語，經質以「你家十四世拜那位祖先﹖」初答：「回去拍照」云云，既稱回去拍照，足見其家中祖先牌位確有十四世祖之記載，但其後提出之照片，竟僅有牌位外觀而無內置詳載祖先名諱之照片，並稱：「十四世祖先神主牌位沒注意看，我回去寄送過院」等語，仍未稱無十四世祖之記載；經至其家中勘驗，牌位內更記載「十七世目照、十八世佳禮、十九世祖榮元、二十世徐琴」，第十六世以前則闕如，其餘各內裝木片空白未寫，與先前所言顯然不符，不無為兄弟隱瞞之苦衷。另徐勝造復證述：「我們拜到十六世洪盛是正確的，至於我家中購置之族譜，外面可以買到，該族譜記載是十四世壽英……」云云，其既知十六世為洪盛，何以祖先牌位竟付闕如，亦違常情。且其家中購置之族譜記載十四世為壽英，而非壽璉，果其為壽璉之後代，本身又係宗親會理事，何未查攷訂正﹖此外，被上訴人徐茂德曾於八十九年四月八日赴徐勝造家中拍得徐勝造祖先牌位照片，顯示徐勝造祖先牌位記載溯至一世，其中十三世為立德，十四世為壽英，十五世為創訓，十六世為洪盛，十七世為目照，十八世為佳禮，有該照片可稽，而該徐勝造祖先牌位照片更經證人徐平坑、徐溪男證明是日由被上訴人徐茂德在徐勝造家中拍攝及證人劉文杰證明該照片之徐勝造祖先牌位係徐勝造拿族譜委由其本人製作無誤，亦徵上訴人之祖先徐佳禮雖曾任祭祀公業徐壽璉之管理人，但究非該公業之派下至明。再者，證人徐長並證稱其家中之祖先牌位係抄牒自上訴人Ｍ○○之父「阿派」（徐琴之別名）之祖父徐佳禮那裏過來云云，而經勘驗該抄牒徐佳禮祖先之牌位則載為「十三世徐立德、十四世徐敦厚、十五世徐創訓、十六世徐紅盛」，查上開「廣東鎮平縣徐氏大族譜」記載徐立德共有四子，即徐壽興、徐壽英、徐壽璉、徐壽福，固無徐敦厚，惟壽英稱號載稱剛直敦厚，其餘三子並無敦厚之名號，益見徐佳禮之十四世祖即為徐壽英，上訴人均非祭祀公業徐壽璉之派下子孫無訛。又上訴人雖提出東海堂壽璉公後裔大房列祖忌辰錄一份，據以主張其十四世祖為徐壽璉，十五世祖徐謹厚，十六世祖徐紅盛，十七世祖徐目照，十八世祖徐佳禮與徐財一節，然該忌辰錄為私文書，被上訴人否認其真正，上訴人既不能舉證證明，且證人徐勝造與上訴人同為徐佳禮之後代，兼任彰化縣徐氏宗親會理事，於原審竟證稱未見過該忌辰錄云云。參諸上開徐長抄牒自徐佳禮處之祖先牌位所載相比，該十四世一為壽璉，一為敦厚，十五世一為謹厚，一為創訓，互有不同，再觀乎被上訴人所提之謹厚觀明徐公之墓碑照片顯示，徐觀明卒於道光己丑年，非如忌辰錄所載之道光甲午十四年，且徐觀明（謹厚）有二子洪振與洪章，殊無忌辰錄所載之紅盛，尤徵上開忌辰錄之不實，自不能逕而憑信上訴人之十四世祖先即係徐壽璉。從而，上訴人認其為徐佳禮之後代子孫，據以訴請確認其就祭祀公業徐壽璉之派下權存在，即非有據；另請求確認被上訴人Ｅ○○以次三十九人就該公業之派下權不存在及被上訴人Ｒ○與被上訴人徐茂德即祭祀公業徐壽璉管理人間就上述土地買賣關係不存在，並命被上訴人Ｒ○塗銷其中三二○之一號土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記，亦欠缺法律上之利益而為無理由，均不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據因何不足採暨不予逐一論究之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無違背。上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。又上訴人於第三審始提出「徐悅堂主編之徐氏大宗譜」編序及目次影本一件，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院自不得併予斟酌，附此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二十 日