最高法院民事判決 九十年度台上字第一七二三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 葉秀美律師被 上訴 人 中國力霸股份有限公司法定代理人 王金世英訴訟代理人 紀鎮南律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月六日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一三○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十年九月九日與被上訴人訂立房屋土地買賣契約書（以下稱契約書），以總價款新台幣（下同）八百三十五萬元向被上訴人訂購坐落台北縣中和市○○段尖山腳小段二八－二一、三○－一、三○－二、三○－三、三○－五、三○－七號（嗣合併為中和市○○段○○○號）土地上興建之「力霸山河大廈」Ａ６棟二十二樓房屋一戶，面積約為三六‧一四坪之房屋及其基地。約定自備款一百六十八萬元，餘款六百六十七萬元委由被上訴人向銀行辦理抵押貸款支付，伊已依約給付一百九十四萬九千二百三十八元，詎伊於被上訴人通知辦理貸款對保及交屋、過戶手續時至工地檢視，發現該屋實際面積較約定之坪數短少七坪。乃通知被上訴人請其詳示該屋面積計算方式及詳細說明公共設施之項目、面積，為被上訴人所拒絕，被上訴人並於八十七年十月十五日以伊遲延辦理過戶、交屋手續為由解除契約，將伊所繳交之價金視為違約金沒收。被上訴人非依債之本旨為給付，伊得拒為受領，且伊已要求被上訴人修補瑕疵或減少價金，被上訴人明確拒絕，即確定拒絕擔保，系爭建物缺乏契約通常及預定效用，並減少價值之瑕疵，該瑕疵又無法補正或除去，伊已依民法第三百五十四條、第三百五十九條、第二百五十九條規定解除系爭房地買賣契約，縱認伊有給付價金遲延情事，惟債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；且違約金約定過高者，法院得依法減至相當之數額等情，求為命被上訴人給付一百六十八萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決。（另上訴人請求被上訴人給付二十六萬九千二百三十八元本息部分已獲勝訴判決確定）。
被上訴人則以：使用面積應包括小公在內，系爭房屋銷售面積為三十六點一四坪，經地政機關複丈登記權狀面積為三十五點○三坪，不足一點一一坪固屬實情，惟依契約書第一條㈡約定：「房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準，如有誤差超過百分之二時，應就超過或不足部分按房地單價相互補貼核算。」，僅得相互補貼核算，不得視為瑕疵解除契約。且伊已於八十七年十月十五日解除系爭契約，並依系爭契約第十一、十四條規定沒收上訴人已付之價金，上訴人嗣後不得再解除契約請求返還價金。且因上訴人違約，伊所受損害及所失利益計一千一百二十三萬五千七百五十九元，伊沒收上訴人已付價款一百九十四萬九千二百三十八元，尚不足以填補所受損害及所失利益，違約金並不過高等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按集合住宅式房屋，尤其大樓建築，均有供全體住戶共同使用部分之公共設施，如一樓大廳、地下防空避難室、屋頂突出物、電梯間、樓梯間、機械室、水箱及走道等，此等公共設施面積應由所有住戶比例分擔，為眾所週知之事實。上訴人購買系爭房屋之前，應無不知並詳加探究之理。系爭房屋銷售廣告之平面圖所載面積，僅列使用面積及公共面積二項，雖未標示電、樓梯間及走道實際尺寸，亦無該電、樓梯間係屬使用面積或應計入使用面積之記載，但該平面圖上所謂公共面積屬上述全體住戶共同使用部分之公共設施，當可知該平面圖上所稱使用面積含各層電、樓梯間及走道等設施之面積在內。公寓大廈所謂使用面積，非僅指完全排除他人使用之部分而言，其當層樓梯間、走道、通道等俗稱小公部分，依其性質，係屬該層區分所有人專用，如無特別約定，該小公亦屬使用面積之一部；此與公共面積，係指全體區分所有人共同使用之部分不同。參酌中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十四年二月九日建投全聯字第一五一八號函文說明略謂：「廣告平面圖所記載之使用面積依交易習慣應包括當層電梯間及走道（俗稱小公）」。是被上訴人抗辯使用面積包括當層電、樓梯間及走道等設施等一般所謂小公面積，應屬可採。上訴人所提之中華民國消費者文教基金會有關預售屋買賣契約書契約內容第三項：「當樓層共同使用部分係按本戶主建物面積與本棟主建物面積之比例計算之」。準此，計算小公面積自應依比例算法，而非平均除法，上訴人所買之坪數乃當層樓中最大者，小公面積依比例算法應為六點四三坪（Ａ６室內面積七八點四九○七平方公尺除以A5+A6+A7+A8+A9之室內面積總和二四六點八九五平方公尺再乘以當層樓之小公面積六六點八二平方公尺得二一點二四二九平方公尺，即六點四三坪）。上訴人主張依建物謄本登記四三八四號（小公）其分攤之面積為六‧七四坪，固較前揭六點四三坪多出○‧三一坪，此乃因建物建造完成後經地政機關複丈結果與建設公司當初銷售時之規劃恆有些許之差距，契約書第一條既約定：「房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準，如有誤差超過百分之二時，應就超過或不足部分按房地單價相互補貼核算」，即屬應為補貼價款之問題，不得視為物之瑕疵。系爭房屋登記面積與銷售面積相較，計不足一‧一一坪，依約應補貼價款，且系爭房屋面積不足一‧一一坪並無缺乏契約通常效用及預定效用之情事，是上訴人主張系爭房屋面積不足，構成物之瑕疵及被上訴人未依債之本旨給付，尚非可採，上訴人以此拒付價金，洵無足取。再契約書第十一條約定：「甲方已繳付之全部價款均充作懲罰性違約金及對乙方之損害賠償」，核其性質應屬民法第二百五十條前段之損害賠償總額之預定，故違約金之是否過高，應審酌上訴人不履行債務所受損害及所失利益。系爭房地銀行貸款部分為六百六十七萬元，依契約書第十一條約定：「甲方若不按時繳付各期房地價款，自應繳日之第五日起，應按月息一分一厘按日加計滯付金給乙方，逾時十五日未曾繳付者，則按日息千分之一計算滯付金」，被上訴人於八十六年五月三十日通知上訴人交屋，依契約書之分期付款表所示第十五次付款係在交屋時，而銀行貸款係與交屋併列，以後即無付款之約定，足證銀行貸款應於交屋時辦妥，此與常情相符，即建商於交屋之同時應能取得全部之屋款。上訴人自八十六年五月三十日應給付貸款金額，逾時十五日即自八十六年六月十六日起至被上訴人八十七年十月十五日解除契約共遲延四百八十七日，被上訴人依契約書第十一條之約定得收取之滯付金為二百四十三萬四千五百五十元。另契約書第十四條約定：「乙方得於上開通知交屋之日起每月按房地總價千分之五向甲方收取管理費用」，被上訴人係在八十六年五月三十日通知交屋，迄至八十七年十月十五日解除契約止共遲延五百零二日，被上訴人得收取管理費六十九萬八千六百十七元。又被上訴人提出之委託銷售合約書第九條：「銷售率在託售底價總額百分之七十以上，就超過部分按底價百分之三點五計算」，被上訴人並未舉證銷售率在託售底價總額百分之七十以上，故依最低之銷售率在託售底價總額百分之五十以內之百分之二計算，被上訴人付出之仲介費用為十六萬七千元。系爭房地於八十六年五月三十日通知交屋，如上訴人依契約之約定期限貸款，被上訴人原可收取屋款，茲上訴人拒不前往銀行辦理貸款，依契約書第八條約定：「如其他原因致不能貸款時，甲方願於接獲乙方通知之日起十日內以現金一次向乙方補足或繳清應繳款項」，被上訴人於八十六年十月七日催告上訴人於十日內辦理貸款，至八十七年十月十五日被上訴人通知解除契約共遲延三百六十三日，被上訴人受有貸款遲延利息之損失為三十三萬一千六百七十三元。財政部公佈之七十九年度至八十五年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中有關「房屋興建投資」部分之投資純利率觀之，系爭房地買賣總價為八百三十五萬元，以前開歷年最低純利率百分之十四計算，被上訴人所失利益金額為一百十六萬九千元，合計被上訴人於八十七年十月十五日解除契約時，因上訴人不履行債務所受損害及所失利益共為四百六十五萬零五百四十元，單依契約約定被上訴人得請求之滯付金及管理費損害即有三百十三萬三千一百六十七元，上訴人主張被上訴人沒收之違約金過高，或已履行一部分之債務請求酌減違約金，尚非可採。從而上訴人請求返還已付之一百九十四萬九千二百三十八元，除瓦斯配管費四萬四千二百三十八元及過戶費二十二萬五千元外，為無理由，應予駁回等詞，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人給付一百六十八萬元本息之訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其不當，或就原判決已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄其敗訴部分，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 二十四 日