最高法院民事判決 九十年度台上字第一八二九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳國堂律師被 上訴 人 丙○○
甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人代位請求被上訴人連帶給付新台幣貳仟貳佰伍拾萬元之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：訴外人鼎盛證券股份有限公司（下稱鼎盛公司）先後積欠伊票款合計新台幣（下同）三億二千四百萬元，業經法院判決確定，而第一審共同被告丁○○於民國八十年間代理訴外人許金寬執行鼎盛公司董事長職務期間，與被上訴人丙○○、訴外人劉蓓蒂共同為自己不法所有之意圖，未經董事會或股東會之決議，多次盜領鼎盛公司銀行帳戶之存款，轉存至其個人帳戶，或劉蓓蒂之帳戶，而將部分款項轉存入丙○○帳戶，侵占鼎盛公司款項三億餘元，另丁○○與被上訴人甲○○及許金寬於八十年七月間，由許金寬出具授權書，授權甲○○將鼎盛公司所有，信託登記於訴外人超順投資股份有限公司（下稱超順公司）名下之股票二千五百九十八萬七千股侵占入己，移轉登記與許金寬，旋於同月七日以每股三元之價款出售與丙○○，丙○○竟將第一期款二千五百萬元匯入許金寬之帳戶，未支付鼎盛公司，侵害鼎盛公司之財產權，對鼎盛公司亦構成共同侵權行為，詎鼎盛公司怠於行使其對丁○○、丙○○、甲○○等因前揭侵權行為之損害賠償請求權，不當得利返還請求權，爰依民法第二百四十二條規定，代位鼎盛公司，求為命丁○○、丙○○、甲○○連帶給付鼎盛公司二千二百五十萬元，由伊代位受領之判決（關於丁○○部分，經原審維持第一審命丁○○給付之判決，丁○○提起第三審上訴，本院另以裁定駁回）。
被上訴人則以：丁○○存入被上訴人丙○○帳戶之資金，係清償向丙○○之借款，丙○○並不知其款項來源，且鼎盛公司尚積欠丙○○七千五百萬元。至於丙○○向許金寬所買受之股票，其買賣契約已於八十一年一月三十日經雙方合意解除，鼎盛公司已無買賣價金請求權及侵權行為之損害賠償請求權與不當得利返還請求權等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求被上訴人連帶給付部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上訴人之訴，係以：上訴人主張，丁○○於八十年間代理訴外人許金寬執行鼎盛公司董事長之職務期間，自鼎盛公司銀行帳戶提領鼎盛公司之存款轉存至其個人帳戶，復再將部分款項轉存入被上訴人丙○○之帳戶，丁○○及被上訴人甲○○與訴外人許金寬於八十年七月間，由許金寬出具授權書，授權甲○○將鼎盛公司所有信託登記於訴外人超順公司名義之二千五百九十八萬七千股股票移轉登記與許金寬，同月七日以每股三元之價款出售與丙○○，總價七千七百九十六萬一千元，丙○○將第一期款二千五百萬元滙入許金寬之帳戶，未支付鼎盛公司，及鼎盛公司積欠上訴人之票款共計三億二千四百萬元迄未清償之事實，有台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十年度北簡民字第八九二號民事判決及八十年度北簡字第八○七號宣示判決筆錄等可按，查丁○○於代行鼎盛公司董事長職務期間，曾提取公司存款存入其個人或劉蓓蒂之私人帳戶，二人共謀侵占鼎盛公司存款，合計二億一千七百五十八萬九千五百四十八元，固係事實，然依上訴人所主張之鼎盛公司存款帳戶提、領、轉存等往來情形，並不能證明丙○○、甲○○有與丁○○共同侵占鼎盛公司之帳戶存款情事。從而上訴人主張，丙○○、甲○○應與丁○○對鼎盛公司負侵權行為損害賠償及不當得利返還之責任，已非有據。且丙○○自合作金庫民生支庫其所有四七六八一號帳戶，於八十年九月三日、四日、五日，分別匯款至鼎盛公司設於台北市第一信用合作社南京分社四三七三二－○號帳戶三十萬元、二千萬元、二千五百萬元，共計七千五百萬元等情，有丁○○以鼎盛公司代理董事長名義出具之借據三紙足憑。上訴人主張該七千五百萬元款項原為鼎盛公司之存款，為丙○○所否認，上訴人復未舉證證明，其主張即無可採。上訴人復主張，甲○○與已亡故之許金寬，於八十年七月間共同將鼎盛公司所有二千五百九十八萬七千股之股票，以每股三元出售與丙○○，總價七千七百九十萬元，丙○○竟將第一期款二千五百萬元匯入許金寬帳戶，甲○○旋即提領交與丙○○辦理法院擔保金之提存等事實，已據提出授權書、股票轉讓過戶聲請書、股票買賣契約書、世華聯合商業銀行匯出匯款回條、合作金庫匯款回條、華南商業銀行總行營業部八十四年二月二十七日營存字第七二號函、台北地院提存書等證。惟系爭股票之買賣，已於八十一年一月三十日經買賣雙方合意解除，有協議書影本足憑，並經鼎盛公司負責人蘇朝宗到場提出系爭股票並結證屬實，且丙○○於台北地院八十五年度重訴字第四六五號回復原狀事件中並抗辯已將系爭股票返還許金寬，許金寬亦抗辯已交付鼎盛公司等情，有該判決書可稽。丙○○因買受系爭股票致造成諸多紛擾而與出賣人協議，先行解除買賣契約，殆紛擾解決後另議，亦符合常情，尚不能以協議書有「雙方同意本件買賣所引起第三者提起之民刑事訴訟（目前正由法院審理中），待訴訟結束確定乙方（指丙○○）無事後，本件買賣回復原狀」等字樣即謂該合意解除為通謀虛偽之意思表示。系爭股票之買賣契約既經解除，買賣雙方互負回復原狀之義務，且系爭股票已由鼎盛公司占有、持有中，亦無損害可言。丙○○、甲○○並無侵害鼎盛公司之權利，鼎盛公司對於甲○○、丙○○即無損害賠償請求權或不當得利返還請求權。按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院四十九年度台上字第一七五號判例參照）。鼎盛公司對於丙○○、甲○○已無損害賠償請求權或不當得利返還請求權存在，上訴人雖係鼎盛公司之債權人，惟並無可資代位之權利，其依民法第二百四十二條規定請求被上訴人連帶給付鼎盛公司二千三百五十萬元，並由上訴人代位受領，自非有據等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人所提出用以證明買賣契約已解除之協議書，並無簽訂日期之記載，又被上訴人迄八十六年九月二十三日以前均未抗辯買賣契約業於八十一年一月三十日解除。而卷附多件八十四、八十五年後之民、刑事判決亦無是項記載，則此一買賣契約究於何時解除，尚非無疑。原審依證人即鼎盛公司負責人蘇朝宗之證言，認被盜賣之系爭股票已由鼎盛公司收回，然則該股票究於何時由鼎盛公司收回﹖上訴人所稱鼎盛公司收回時，該公司已解散，系爭股票成為無價值之物云云，是否屬實﹖原審悉未調查審認，並敍明取捨之意見，徒以系爭股票已由鼎盛公司占有、持有中，遽認其未受損害，自嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 楊 鼎 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日