最高法院民事判決 九十年度台上字第一九六六號
上 訴 人 丙○○（即林軒宇） 住台北市○○區○○街○○○巷○○號訴訟代理人 賴青鵬律師被 上訴 人 甲○○即乙右當事人間請求異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十年七月十日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度上更㈢字第六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件已亡故之乙○○起訴主張：上訴人因抵押貸款持有由訴外人綺夢思化妝品有限公司（下稱綺夢思公司）簽發，由伊及伊之被繼承人林順萬背書之台北市第一信用合作社南京分社為付款人，發票日民國七十六年六月十六日，到期日七十六年十二月十五日，票面金額新台幣（下同）一百七十萬元之本票乙紙，已訴請台灣台北地方法院（下稱台北地院）七十七年度訴字第三七六七號判決伊應與綺夢思公司連帶給付上開票款及利息確定在案。嗣上訴人聲請拍賣林順萬提供之抵押物，林順萬主張該抵押權已不存在而提起異議之訴，於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）八十二年度存字第一三○五號提供擔保金停止強制執行，上開異議之訴經最高法院發回更審中。詎上訴人又以上開同一執行名義，聲請士林地院以八十三年度民執簡字第四二二號強制執行，扣押林順萬所提存之擔保金。上訴人自承處分林順萬提供之抵押物，以二百五十萬元抵償抵押債權，上訴人不得重複請求票款，上訴人竟聲請強制執行等情，減縮聲明求為撤銷士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行事件除已終結之拍賣程序外之強制執行程序之判決（乙○○於本件訴訟繫屬中之九十年四月六日死亡，其繼承人甲○○聲明承受訴訟）。
上訴人則以：兩造借貸契約約定被上訴人簽發之支票退票時，同意貸方自行處分抵押物，並據此約定將抵押物移轉登記於訴外人葉振州等人，惟此項流質契約無效，經法院判決確定，伊並未承認抵押債權已受清償等語，資為抗辯。
原審將第一審所為乙○○敗訴之判決廢棄，改判如上開聲明，無非以：上訴人以乙○○為債務人，聲請士林地院以八十三年度民執簡字第四二二號清償票款事件強制執行，其執行名義為台北地院七十七年度訴字第三七六七號民事確定判決，請求乙○○給付本票票款一百七十萬元及自七十六年十二月十六日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。另以八十四年度執字第九六三號損害賠償執行事件聲請強制執行，其執行名義為士林地院八十三年度訴字第二一五號民事確定判決，請求乙○○給付十四萬元及自八十三年三月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，經併入士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款執行事件執行。乙○○係對於上訴人以台北地院七十七年度訴字第三七六七號確定判決為執行名義之強制執行事件，即士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款執行事件，扣押乙○○之被繼承人林順萬所提存之一百七十萬元中乙○○所得繼承之五十六萬六千六百六十六元本息，依強制執行法第十四條規定提起異議之訴。而台北地院七十七年度訴字第三七六七號判決，係命乙○○應與綺夢思公司連帶給付上訴人一百七十萬元及自七十六年十二月十六日按週年百分之六利率計算之利息，是乙○○提起本件異議之訴執行事件之債務是否已清償完畢，應以該台北地院七十七年度訴字第三七六七號判決所命之給付即一百七十萬元本息為其計算之準據。上訴人承認出售系爭三重市土地予訴外人林玉印、許共河，而於七十六年十二月二十九日收取五萬元，七十七年元月二十九日收取四十萬元、七十八年四月二十八日收取四十四萬六千元，八十年五月十四日收取尾款五十五萬四千元，共計一百四十五萬元，依民法第三百二十三條規定，應先抵充費用，次充利息，次充原本。至上訴人出售系爭三重市土地墊付之增值稅款、監證費、印花稅、登記費等共五十一萬二千七百零一元，應不屬抵押權擔保之範圍，不屬清償費用。關於利息之計算方法，年利率照百分之六計算，月息以年息除十二，日息則以月息除三十，元以下四捨五入。其計算如下：⑴七十六年六月十一日借一百七十萬元，七十六年十二月二十九日清償五萬元。七十六年十二月十六日至七十六年十二月二十八日共十三日，利息共三千六百八十三元，扣除清償利息三千六百八十三元，本金四萬六千三百十七元，尚欠本金一百六十五萬三千六百八十三元。⑵七十七年一月二十九日償還四十萬元，扣七十六年十二月二十九日至七十七年一月二十八日利息八千二百六十八元，餘款三十九萬一千七百三十二元清償本金後，尚欠本金一百四十六萬四千三百八十九元。⑶七十八年四月二十八日償還四十四萬六千元，先扣七十七年一月二十九日至七十八年四月二十七日共一年二月零三十天利息，共九萬四千六百四十六元，餘款三十五萬一千三百五十四元清償本金，尚欠本金九十一萬零五百九十七元。⑷八十年五月十四日償還五十五萬四千元。先抵償七十八年四月二十八日至八十年五月十三日共二年零十六天利息共十一萬一千七百元，餘款四十四萬二千三百元清償本金，尚欠本金四十六萬八千二百九十七元。⑸八十年八月三十一日提存二十五萬元，扣八十年五月十四日起至八月三十日止共三個月零十七天利息共計八千三百五十元，餘款二十四萬一千六百五十元抵償本金，尚欠本金二十二萬六千六百四十七元。⑹士林地院八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件，於八十四年八月二十三日拍賣債務人乙○○之應繼分三分之一（即士林地院八十二年度存字第一四六號提存物台北區中小企業銀行可轉讓定期存單金額一百七十八萬八千四百元（含利息）之三分之一），拍賣結果無人應買，債權人（即上訴人）以五十九萬六千一百三十四元承受，有拍賣筆錄可證，被上訴人因執行業已清償五十九萬六千一百三十四元。前開剩餘本金八十年八月三十一日起至八十四年八月二十二日止共三年十一個月二十三天利息共五萬四千一百三十二元。另上訴人以士林地院八十三年度訴字第二一五號民事確定判決為執行名義，請求乙○○給付十四萬元，及自八十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十三年三月八日起至八十四年八月二十三日止（共一年五月十五日），按年息百分之五計算之利息，合計一萬零二百零七元。將乙○○因執行已清償之五十九萬六千一百三十四元，扣除票款執行事件本金二十二萬六千六百四十七元、利息五萬四千一百三十二元，及損害賠償執行事件本金十四萬元、利息一萬零二百零七元，尚剩餘十六萬五千一百四十八元，故執行結果乙○○已將票款執行、損害賠償執行事件全部清償。是乙○○請求士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」，「清償債務之費用，除法律另有規定，或契約另有訂定外，由債務人負擔。但因債權人變更住所或其他行為，致增加清償費用者，其增加之費用，由債權人負擔。」，民法第三百二十三條、第三百一十七條分別定有明文。又依土地法第一百八十二條規定：「土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之。」。另民法第八百六十一條規定：抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。至違約金雖非抵押權之法定擔保範圍，但當事人倘有違約金之約定，並經登記者，仍屬抵押權擔保之範圍。依卷附兩造於七十六年六月十一日訂立之借款契約書之約定，乙○○向上訴人借貸一百七十萬元，利息為月息二分，乙○○未於清償日清償本金時，應給付上訴人五萬元違約金，並由乙○○之被繼承人林順萬提供台北○○○區○○段○○段○○○號土地、台北○○○區○○里○○○路○段○○○巷○○號一樓房屋（下稱士林房地）及台北縣三重巿三重埔段長泰小段一○五之一一號土地、三重巿文化北路一四○巷一四號房屋（下稱三重房地）設定二百萬元最高限額抵押權予上訴人（見外放證物），卷附士林房地他項權利證明書及三重房地登記簿亦各記載：「權利（總）價值：本金最高限額二百萬元；違約金：每萬元每日十元，權利人：丙○○，債務人：林順萬、乙○○」（見原審更㈢卷五三頁、更㈡卷五四頁）。原審既認定上訴人係於七十六年間出售系爭三重房地求償，而於七十六年十二月二十九日收取五萬元，七十七年元月二十九日收取四十萬元、七十八年四月二十八日收取四十四萬六千元，八十年五月十四日收取尾款五十五萬四千元，共計一百四十五萬元，而上訴人至八十年八月三十一日始聲請士林地院以八十年度民執字第三四二三號強制執行台北地院七十七年度訴字第三七六七號民事判決之系爭票款債權，則上訴人處分系爭三重房地所得價款，似在清償抵押借款，並非就系爭本票行使權利，果係如此，則其利息之計算，是否按年息百分之六計算，已非無疑；且依首開說明，兩造既有違約金之約定，並經登記，該違約金除其金額過高，經法院依民法第二百五十二條規定減至相當數額外，債務人仍應依約履行，難謂非抵押權擔保之範圍。另增值稅倘無特別約定，依土地法第一百八十二條之規定應由出賣人負擔。又依稅捐稽徵法第六條第二項規定，其徵收應優先於一切債權及抵押權，原審未予慮及，於法亦有未合。實情究竟如何﹖尚待事實審法院調查澄清。又乙○○究係先後向上訴人借貸八十萬元、一百七十萬元，共計二百五十萬元或僅借貸一百七十萬元﹖此與上訴人處分三重房地所得一百四十五萬元，應否先清償八十萬元借款，再清償本件一百七十萬元債務攸關，亦待釐清。原審未遑詳為調查，仔細勾稽，遽以上開情詞，即為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利法官 朱 建 男右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日