最高法院民事判決 九十年度台上字第一九九六號
上 訴 人 純一營造廠有限公司法定代理人 曾敏敏訴訟代理人 李平義律師被 上訴 人 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 莊武雄訴訟代理人 林永頌律師複 代理 人 劉淑琴律師右當事人間請求返還保證書等事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人返還工程保證金履約保證書及給付補償費（包括擴張請求部分）之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人之法定代理人已由陳欽銘變更為莊武雄，業據其提出台北市政府令一紙為憑，並聲明承受訴訟，核無不合，先予說明。
次查上訴人主張：被上訴人於民國八十三年五月十三日與上訴人簽訂工程合約，將台北市東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程交由上訴人承攬，總價新台幣（下同）八千三百萬元。上訴人於同年六月二十日（原判決誤載為二日）開工，因被上訴人建築設計嚴重錯誤或不當，且與結構不能配合或二者相互矛盾，致上訴人無法繼續施工，奉命自同年十月一日起停工。嗣被上訴人函知上訴人於八十四年二月九日復工，惟因本件工程經被上訴人自行審定發現須變更結構設計者多達十七項，結構圖說內容須修正者達二十四項，因未依法辦理設計缺失之修正及辦妥變更設計申請，致停工因素迄未排除，上訴人仍無法復工，乃依工程合約第二十四條第三項約定，於停工逾六個月後之一個月內之八十四年四月二十七日向被上訴人為終止合約之意思表示。本件工程合約既經終止，被上訴人依法自應返還上訴人依約繳交之華南商業銀行股份有限公司於八十三年五月十六日所出具工程保證金履約保證書（下稱系爭履約保證書）。上訴人並依工程合約第二十四條第三項第二款約定，請求補償準備工作費、工棚租金、工地水電費、工程安全設施估價、已完工工程依約估價、進場材料費、工程停工期間經認定必要之現場待命人員工資等共計五百四十五萬四千七百七十二元四角。又上訴人自開工至奉命停工，工程實際進度為百分之七‧五，詎被上訴人於八十四年九月一日函稱，上訴人工程進度落後逾百分之十，依約停止上訴人承包台北市政府所屬機關學校之工程投標權，被上訴人此項行為，已使上訴人之名譽及權益雙重受損，應賠償上訴人之損害一千萬元等情，求為命被上訴人將系爭履約保證書返還上訴人，給付補償費五百四十五萬四千七百七十二元四角及其法定遲延利息，並解除停止上訴人工程投標權利，暨賠償上訴人一千萬元損害及其法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人應將系爭工程保證金履約保證書返還上訴人，及給付上訴人五百四十五萬四千七百七十三元四角本息，並應解除其停止上訴人參與台北市政府所屬機關學校工程投標之權利，駁回上訴人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分上訴二審。嗣上訴人在原審撤回其請求被上訴人應解除停止上訴人參與台北市政府所屬機關學校工程投標之權利之起訴。另於原審主張，上訴人因被停權，致台北銀行原允借貸之款項三千萬元不予核貸，上訴人轉向訴外人曾景鎮等借貸二千九百萬元，致上訴人自八十五年三月二十日起至八十五年五月十九日止，損失利息差額三十四萬五千九百七十五元，又自八十五年五月二十日起，每月損失利息差額三十六萬一千七百七十五元，乃就損害賠償部分擴張聲明，請求判命被上訴人再賠償伊三十四萬五千九百七十五元，及自八十五年五月二十日起至被上訴人解除其停止上訴人之系爭工程投標權利止，按月賠償三十六萬一千七百七十五元。就工程補償費即第一審判決附表三第一項工程履約保證金手續費陸續再支出三十八萬九千零六十二元，擴張聲明，請求被上訴人再如數給付並加給法定遲延利息之判決）。
被上訴人則以：本件工程變更及修正設計共四十一項，早於八十四年二月九日以前全部完成，並函請上訴人於八十四年二月九日復工而未獲理會。建造執照變更前上訴人仍可施工，上訴人自不得主張終止合約。上訴人於八十四年二月十日蓋章同意變更建照申請，卻於同年月二十七日終止合約，有違誠信原則，上訴人亦未舉證證明其受有損害之證據，其請求均非有據。又上訴人拒不於八十四年二月九日復工，迄八十四年三月已落後工程進度逾百分之十，被上訴人分別於八十四年三月一日及十四日函請上訴人復工，否則予以停權均未獲置理，至八十四年八月二十二日被上訴人再發函通知上訴人已落後工程進度百分之十五以上，請其儘速趕工，亦未獲理會，被上訴人依合約補充投標須知第二十五條於八十四年九月一日函告上訴人停止其承包工程投標權，並無不合等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄（撤回起訴部分除外），改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴及擴張之訴，無非以：本件上訴人主張之上開事實，固據其提出工程合約，補充投標須知、履約保證書、押標金收據、迪化抽水站改建工程合約、濱江抽水站擴建工程合約、計算表及支出證明、八十四年六月二十日聯合晚報、工程詳細表、營造業管理規則、說明書、工務會議記錄、兩造往來函件、華南銀行收據等文件為證，惟被上訴人以前開情詞置辯。經查依兩造所定工程合約第二十四條第三項約定：「合約訂定後，如因不可歸責於乙方（上訴人）之事由……或開工無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約，……」。故若有因不可歸責於上訴人之事由，致停工後逾六個月無法復工，上訴人得依該條項約定終止合約。查被上訴人因工程圖說疑義待澄清，命上訴人於八十三年十月一日起停工，為兩造所不爭執，被上訴人雖曾通知上訴人於八十四年二月九日復工，然上訴人以被上訴人未辦理變更設計，復工原因未排除，拒絕復工。被上訴人雖辯稱伊於八十四年二月九日前已辦妥本件工程合約修正及變更設計，惟自承於八十四年四月二十日始向台北市政府工務局建管處申請變更建造執照，而依台灣省建築師公會八十八年九月九日台建師鑑字第一六二○－二號函原審之鑑定報告書，東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程結構圖變更設計表，修正之十七項次中，依法應申辦建造執照變更設計者有十四項次，不必變更者僅三項次（見該鑑定報告書附件五），則上訴人主張八十四年二月九日被上訴人通知復工時，復工原因未排除，尚屬可採。被上訴人自八十三年十月一日起令上訴人停工至八十四年四月二十日始向台北市政府工務局建管處申請變更建造執照，期間已逾六個月，依工程合約第二十四條第三項於停工期滿六個月後之一個月內上訴人表示終止合約，固非無據。惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。依證人莊介甫之證言，可知八十四年四月二十日被上訴人向台北市政府工務局建管處提出之建造執照變更設計申請書上上訴人公司負責人曾敏敏之印文係於八十四年四月上旬至同年月二十日間所蓋，則承造人上訴人既在八十四年四月上旬至同月二十日之前蓋章同意變更設計，卻於同年月二十七日表示終止合約，有違誠信原則，應屬權利之濫用，不生終止契約之效力。按民法第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，民法第二百六十三條固有明文，惟契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態；契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者效力不同。兩造之工程合約，雖經被上訴人於八十四九月十二日函上訴人表示終止，然依上開說明上訴人依契約終止後之返還請求權請求被上訴人返還由華南商業銀行股份有限公司八十三年五月十六日出具之工程保證金履約保證書，自非正當。上訴人復依不當得利之規定請求被上訴人返還履約保證書，惟查被上訴人持有該履約保證書係依補充投標須知，該須知亦為兩造契約之一部，則被上訴人持有該履約保證書即非無法律上之原因，不符不當得利之要件，上訴人請求返還，亦屬無據，不應准許。次查依兩造工程合約第二十四條第三項固約定：「合約訂定後，如因不可歸責於乙方（上訴人）之事由……或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢附計算及相關證明文件送甲方（被上訴人）核定。㈠工程訂約後未能開工……。㈡工程開工後：⒈合約規定之準備工作費用工棚租金、工地水電費及工程安全設施得依合約單價比例估驗計價。⒉已完工工程依合約規定估驗計價。⒊進場材料費（以實際施工進度需要，並經檢驗合格為限，若因保管不當影響品質之部分不予計給）。⒋工程停工期間經甲方認定必要之現場待命人員工資（最多五人以承包商公司之員工為限）按合約技術及一般勞力工資計付。」。上訴人既因違反誠信原則而不生契約終止之效力，其依上開約定起訴請求被上訴人給付補償費五百四十五萬四千七百七十二元四角本息及於原審擴張請求之三十八萬九千零六十二元本息，均非正當，不應准許。又上訴人主張被上訴人停止其承包台北市政府所屬機關學校工程之投標權，致其於八十四年八月二十八日投標台北市政府工務局養護工程處基隆河中山橋至成美橋河段河道整治工程，因被上訴人之不當停權行為造成廢標，使上訴人損失逾一千萬元云云。惟上訴人並未舉證證明其所為投標若未視為廢標必可得標，其若得標必可獲利一千萬元以上，是其請求被上訴人賠償一千萬元部分，即屬無據。上訴人復主張，上訴人因被停權，致台北銀行原允貸借之款項三千萬元不予核貸，轉向曾景鎮等借貸二千九百萬元，致上訴人自八十五年三月二十日起至八十五年五月十九日止，損失利息差額三十四萬五千九百七十五元，自八十五年五月二十日起至八十八年五月二十七日，每月損失利息差額三十六萬一千七百七十五元云云。然查台北銀行拒絕貸款予上訴人，上訴人非不能向其他行庫貸款，其轉向民間借款利息高達年息百分之二十四，與被上訴人停止其系爭工程投標權利之行為，並無直接因果關係，其此部分擴張之訴，亦無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
㈠關於廢棄發回（即上訴人請求返還工程保證金履約保證書及給付補償費）部分：
惟查被上訴人謂上訴人於八十四年四月二十日前已同意蓋章變更設計，竟於同年月二十七日終止合約，有違誠信原則云云。然為上訴人所否認，並主張被上訴人所提出之建造執照變更設計申請書（被上證二十號），上訴人係針對八十三年九月二十七日會議決議，反循環基樁與預壘樁緊臨部分向基地內移Ｄ＼２，須向建管處辦理變更設計（見續證一即原審更㈠卷第三宗第十七、十八頁會議紀錄），而於八十三年九月底左右蓋章，僅同意該項變更，而非於八十四年四月二十日蓋章同意，觀諸該申請書上變更說明及理由欄，其緊臨該欄所書之變更項目遭塗改，且塗改處並無上訴人公司蓋章，足見係被上訴人事後須要增加變更設計項目，而加寫及塗改，聲請調閱該申請書原本等語（見原審更㈠卷第三宗第十一頁至第十四頁、及第九十頁）。原審並未依其聲請調閱該申請書原本予以核對，且未於判決理由中說明不予調閱之意見，即認上訴人於八十四年四月上旬至同年月二十日間在該申請書上蓋章同意變更設計，尚嫌率斷，且有判決不備理由之違法。況該申請書經台北市政府工務局建管處審查結果為不符規定，應領回修正，並應依建築法第三十六條規定，自第一次通知日起六個月之期限內改正完竣送請複審，有該建造執照變更設計申請案審核結果表影本二份在卷可稽（見原審上字卷第六十九、七十頁）。被上訴人領回該申請書後，經建築師修正，於八十四年六月二十日始再度掛號申請，此觀該申請書上所蓋收文章甚明。查八十四年二月九日被上訴人通知上訴人復工時，無法復工之原因尚未排除，被上訴人自八十三年十月一日起令上訴人停工，至八十四年四月二十日止，停工期間已逾六個月，為原審所確定之事實。則上訴人依兩造合約第二十四條第三項約定，算至八十四年四月一日已屆滿六個月，自得隨時終止合約，且依前述合約規定，於停工逾六個月無法施工時，上訴人須於一個月內要求終止合約，上訴人於八十四年四月二十七日契約終止權期限將屆時，通知被上訴人終止本件合約，核屬依合約行使權利。原審以上訴人終止本件合約，有違誠信原則，屬權利濫用，不生終止契約之效力，進而以上開理由就上訴人請求返還工程保證金履約保證書及給付補償金部分為上訴人敗訴之判決，自有可議。
上訴論旨，指摘上開部分原判決不當，求予廢棄，為有理由。
㈡關於駁回上訴（即上訴人請求賠償一千萬元損害之上訴及擴張請求賠償利息差額）部分：
原審本於前述理由，就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，仍就原審取捨證據，認定事實之職權行使，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日