最高法院民事裁定 九十年度台上字第一九一九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳俊傑律師被 上訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 蕭介仁右當事人間請求確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第一四八號），提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人與訴外人久昇興業有限公司（下稱久昇興業公司）及訴外人久昇實業股份有限公司（下稱久昇實業公司）關係密切，資金往來頻繁，則八十七年四月三日上訴人匯予久昇實業公司之款項，與久昇實業公司於八十六年八月十六日匯予久昇興業公司之款項，二者間是否有所關聯，已難認定，自難認上訴人有代為清償款項之情形，且系爭房地買賣契約係由第一審共同被告張美珠與久昇興業公司所訂立，張美珠未付買賣價金新台幣（下同）四百八十四萬元，係張美珠對久昇興業公司負有買賣價金之債務，縱上訴人對久昇興業公司有五百萬元債權存在，亦無從據此認定上訴人已依消費借貸關係交付金錢予張美珠，有該四百八十四萬元消費借貸關係存在，上訴人與張美珠間就系爭最高限額抵押權無為擔保債權之真意而設定，係出於通謀虛偽之意思表示，其所為設定系爭抵押權之物權行為，依法自屬無效。從而，被上訴人先位聲明請求確認上訴人與張美珠間就系爭抵押權所擔保債權不存在，及請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言有判決理由不備之違法，而非具體表明合於不適用法規或適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。至原判決其他贅述之理由，核與本判決結果不生影響，併此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日