最高法院民事判決 九十年度台上字第二○四二號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 江仁成律師上 訴 人 甲○○
丙○○乙○○右三人共同訴訟代理人 黃東熊律師
張麗真律師右當事人間請求協同申請建築執照等事件，兩造對於中華民國八十九年八月十五日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈡字第九一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人丁○○主張：其於民國七十八年五月二十五日，與對造上訴人即地主甲○○就坐落台北市建成區（現改○○○區○○○段三小段一一四號面積○點○○九○公頃土地（下稱系爭土地），簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約）。依該契約第六條約定，甲○○有出具土地使用權同意書，會同甲○○指定之起造人即對造上訴人丙○○、乙○○（丙○○、乙○○、甲○○三人以下稱甲○○三人）協同其申請建造執照之義務。其依約施工至五樓結構體後，因需辦理變更設計，甲○○三人竟違約不協同辦理變更設計，並稱已合法解除系爭合建契約，致原有建造執照逾期失效。惟系爭合建契約並非以完工期限為契約內容必要之要件，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期給付不能達其目的有間，無民法第五百零二條第二項之適用，亦無依民法一般債務遲延法則，行使解除權之餘地。系爭合建契約仍有效存在，其為完成工程，自需重行申請建造執照，而原建造執照由丙○○、乙○○等人為起造人共同具名申請，重新申請兼需甲○○三人之行為，甲○○三人自有依原台北市政府七九年建字第○七六九號建造執照內容協同辦理「復照」之義務。又其已繳清補貼款新台幣（下同）四百六十萬元於甲○○，依合建契約第十六條約定，甲○○亦應將系爭土地所有權應有部分五分之二移轉登記於其等情。因而本於合建契約，求為命㈠甲○○應就系爭土地同意與丙○○、乙○○共同依照台北市政府七九建字第○七六九建造執照所載內容協同丁○○重行申請建造執照。㈡甲○○應將系爭土地所有權應有部分五分之二移轉登記與丁○○之判決（第一審判決丁○○敗訴，丁○○提起上訴，原審就協同申請建造執照部分，改判丁○○勝訴，並駁回丁○○其餘上訴，兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人甲○○三人則以：對造上訴人丁○○立據保證書，保證系爭建築工程於八十一年四月三十日前完工，其未能於此特定期限內完工，甲○○三人自得依民法第五百零二條第二項規定解除承攬契約。且丁○○未依核准之建築圖說施工，又無法修改，依建築法第七十條規定，已難取得使用執照，建物即為違建而隨時有遭拆除之危險，丁○○所負之義務顯然無法達成，甲○○三人亦得定期催告後，解除契約。又丁○○不具營造廠資格，而向不法人頭營造廠上斌營造有限公司（下稱上斌公司）及禾泰營造股份有限公司（下稱禾泰公司）借牌，該二公司因涉嫌不法，經移送偵辦，丁○○無法申請展期竣工，係屬可歸責於丁○○之事由。另依合建契約第十二條約定，土地所有權在自用稅率吻合後始有移轉之問題，本件尚未辦理自用住宅稅率，且甲○○從未享受自用優惠稅率，丁○○亦不得請求移轉土地所有權。系爭合建契約已因丁○○違約暨給付遲延或給付不能而解除，縱認系爭合建契約不得解除，甲○○三人依約亦無協同重新申請建造執照，及移轉土地所有權應有部分之義務等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：丁○○主張兩造就系爭土地訂立合建房屋契約，由甲○○提供土地，丁○○投資建屋，丁○○分得四樓、五樓，甲○○分得地下室、一樓、二樓、三樓，房屋之起造人由雙方按分得部分各自指定，甲○○指定丙○○、乙○○為起造人等情，為兩造所不爭執，並有合建房屋契約書影本可稽（一審卷十二至二三頁），堪信此部分之主張為真實。按「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。」；「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。」修正前（下同）民法第五百零二條第一項、第二項定有明文。民法第五百零二條第二項係民法第二百五十五條之特別規定，應優先適用。惟所謂工作於特定期限完成或交付為要素者，係指工作於特定期限完成或交付為構成契約內容必要之要件，此與民法第二百五十五條規定之旨趣大致相同，即指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達契約之目的而言。所謂依契約之性質非於一定時期為給付不能達其契約之目的，係指就契約本身為客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是（最高法院六十四年台再字第一七七號判例參照）。本件依兩造所簽合建契約第七條第一款約定，全部工程自開工日起三百五十個工作天完成，惟因天災或人力不可抗拒之災變得由雙方協議延長之；第十條又約定乙方（即丁○○）如未能在期限內完工，每逾一日應付甲方（即甲○○）賠償金二千元。完工之期限既得由雙方協議延長，倘未如期完工復有賠償金之約定，足證縱未能如期完工，亦僅發生給付賠償金之問題，故合建契約所訂之完工期限，依當事人之意思或契約之性質，應屬約定之履行期間，非以該期限為契約之要素甚為明顯。丁○○雖其後書立「保證於八十一年四月三十日完工」等字樣之保證書（一審卷一五五頁反面）交與甲○○，惟核該書面僅係補充原契約，將完工期限延長為「於動工日起二百個工作天內（八十一年四月三十日）」完工，別無其他補充條款，原合建契約各條款約定，仍有效適用。兩造同意按合建契約延長完工期限，丁○○僅係重申保證，並同意嚴守該履行期間，並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之約定。兩造訂立合建契約，係在於興建房屋，就其契約目的客觀之觀察，亦無不於約定時期興建完畢，即無法建築並喪失興建房屋之效用，本件應無於特定期限完成或交付為契約之要素之情形。甲○○三人抗辯書立保證書係為兒子新房之用，有客觀需要，兩造間有嚴守履行期間之合意，對非於此保證期日為給付不能達契約之目的已有所認識云云，尚非可採。依前開民法第五百零二條第二項規定，除非以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，否則縱其工作未能於約定期限完成，定作人仍不得解除契約。且承攬人縱有履行遲延情事，亦多已耗費勞力時間及費用，倘許定作人依民法一般債務遲延之法則，行使解除權，對承攬人甚為不利，必釀成不公平現象。本件既非以期限為契約內容必要之要件，自與民法第二百五十五條所謂非於一定時期為給付不能達其契約之目的者有間，無民法第五百零二條第二項之適用，亦無依民法一般債務遲延法則，行使解除權之餘地，甲○○三人抗辯其已依法解除合建契約云云，亦無可採。甲○○三人復抗辯，丁○○未經其同意，擅將一面RC牆改為磚砌，且將樓梯由橫式改為縱式，又擅將窗戶由凹式改為平面，並變更廚廁位置云云。惟丁○○主張其於施工前，已告知甲○○，將一面牆壁改為磚砌，並徵得甲○○同意，始改以磚砌等情，業經證人即模板工劉木春證述明確（一審卷三七六頁），甲○○三人抗辯未經其同意，應無可採。且此部分並非不可修正，亦經台北市建築師公會鑑定結果第三點指明（一審卷一二四頁反面）：「該RC牆改磚砌部分，修正為RC造十二公分厚之牆壁，施工技術尚無困難」，故可立即修改。系爭合建契約附圖，樓梯雖為橫式，但因系爭房屋之基地僅九○平方公尺，如採橫式樓梯將無法通至陽台，且丁○○主張其係依建築師之建議並徵得甲○○同意後，以縱式樓梯之設計圖報請主管機關核准後施工，該樓梯無論橫式或縱式，所需費用略同等情，亦據提出台北市建築師公會鑑定報告附卷（一審卷一二五頁）可按，並經證人黃越欽證稱屬實（重上字卷八八頁）。甲○○三人稱未經其同意，擅改樓梯形式，顯與事實不符，而無可採。至窗戶由凹式改為平面一節，據證人黃越欽證稱：此部分係增加面積，需變更設計，故要向主管機關申報，均有附上當事人委託書，才能聲請變更設計等語（重上字卷八六頁背面），而甲○○三人並無法舉證上開委託書係屬不實，則其抗辯丁○○違約，顯不足採。另甲○○三人指丁○○擅自變更廚廁管線位置部分，為丁○○否認，甲○○三人亦未舉證以實其說，且此部分尚非不可修補，只要將管線去除即可，亦據黃越欽證稱無訛。甲○○三人抗辯建物已有結構性破壞，難以取得使用執照，屬違建而有隨時遭拆除之危險云云，應無可採。按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第四百九十三條第一項定有明文。且瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，同法第四百九十四條後段亦定有明文。甲○○三人所指前開建築物工程瑕疵部分，或係經甲○○同意而修改，或係有瑕疵但仍可補正，甲○○三人不得以瑕疵主張解除契約，而僅得請求修補瑕疵，或於丁○○拒絕修補或瑕疵不能修補時請求減少報酬而已，甲○○三人催告丁○○解除合建契約，於法未合，自不生解除契約之效力，丁○○主張合建契約仍存在，自屬可採。甲○○三人另抗辯其因丁○○無故停工一個月以上，經催告而不置理，依系爭契約第十條約定得解除契約（更㈠字卷三十、三二頁）云云。惟依系爭合建契約第十條關於違約處分㈠約定，丁○○違約應受該條約定處分之成立要件有三：即１須丁○○中途無故停工達一個月以上。２中途無故停工達一個月後，須經甲○○之催告。３須催告後，丁○○仍無意復工，始足當之。本件甲○○三人指丁○○於八十一年五月間停工，為丁○○所否認，甲○○三人又未舉證以實其說，其空言指陳，自不可採。且其所指違約停工之時間為八十一年五月間，然竟未待合約規定一個月以上之期間，於同年月七日即委請律師發函催告丁○○於函到三十日內完成合建房屋（一審卷一五六至一五九頁），該催告自屬無效。又本件工程施工進度於八十一年五月間，已完成五樓結構體，僅餘室內外牆之粉刷及室內裝修，即可於八十一年八月底完工，此有台北市政府工務局建築管理處施工科承辦變更設計案之內部行文（一審卷三五六頁）、台北市建築師公會鑑定報告書所載房屋狀況（一審卷一六七頁），及系爭合約第十六條付款進度記載，甲○○已簽收達到「結構體完成付新台幣伍拾萬圓整」之進度等情可資佐證。復徵諸丁○○於接獲甲○○八十一年五月七日所發之催告函後，隨即於同年月十一日委請翁方彬律師表達本工程可望於同年八月底完工，切盼甲○○勿再主張違約之意（一審卷二○三頁），甲○○三人主張丁○○無意復工，應依該第十條約定處分云云，於法無據。甲○○三人雖抗辯建造執照逾期已難取得使用執照云云，惟參照台北市政府工務局建築管理處八十一年十二月十六日北市工建（施）字第一一四五五三號函（一審卷一八四頁）、八二年十一月二十日北市工建字第九○○二六號函（更㈡字卷第二宗三七頁），及內政部六十五年三月十六日台內營字第六六八三六二號函示內容（更㈡字卷第二宗十五頁），足證建照逾期作廢後，僅需依申請時法規辦理，即可重行申請，本件尚非不得重新請領建照。再依台北市政府工務局建築管理處八十三年二月十七日北市工建照字第一一九二三號函（一審卷三○○頁），系爭工程變更設計其退件理由為申請書填寫不全、起造人承造人印章不齊全、已先行動工等情形。其中申請書填寫不全部分，應可隨時補正。先行動工部分，依建築法第三十九條（八十七條）規定，應處罰鍰並勒令補辦手續，並非先行動工即不得再申請補辦手續。起造人印章不齊全部分，則係因甲○○等人於八十一年五月廿日向主管機關申請印鑑更換後與原印章不符，以致無法補正，此有同建築管理處八十三年十月廿八日（）北市工建照字第一二七一五七號函可考（重上字卷九九頁）。甲○○等人既已變更原起造人印章，丁○○自無法申請變更設計以完成未完成工程，並為使用執照之申請，丁○○主張，其未能繼續完成工程取得使用執照，係甲○○三人不協同辦理變更設計云云，堪以採信。至於建照變更設計另遭退件原因之一雖為承造人於該變更設計申請書內未會章，甲○○三人亦辯稱丁○○向上斌公司及禾泰有限公司借牌，該公司相繼因涉嫌不法遭查獲，無法申請展期竣工，終至建照逾期作廢，亦無法領得使用執照云云。然本件房屋原由上斌公司承造，嗣變更為禾泰公司，該公司因不法遭查獲，而房屋已完成五樓結構體之工程，為雙方所不爭，則依據營造業管理規則第三十八條規定「營造業經撤銷登記書或受停業處分者，自處分送達日起，不得再行承攬工程，但已施工而未完成之工程，得准其繼續施工至竣工為止，其自行停業者亦同」（更㈠字卷二五頁），禾泰公司縱遭撤銷登記或停業處分，仍得就其未完成之工程繼續施工至竣工為止，故按原建照內容重行申請由其會章並無不能之情形。另依建築法第三十條、第三十一條規定，建照之申請，無需承造廠商之具名，重新申請建照，自亦無需原承造廠商具名辦理，甲○○三人倘協同丁○○重行申請建照，由丁○○依合建契約完成未施作之工程，則取得使用執照亦無不能之情形。況甲○○三人提出之杜金木建築師事務所證明書（更㈠卷七一頁），亦認本案建照逾期作廢，應重行申請建照，方能依變更完成內容施工，益證建照逾期，依法可以申請復照，丁○○並無不能取得使用執照之情事，甲○○三人抗辯，建照逾期已難取得使用執照，亦不足採。本件合建之房屋得由丁○○繼續完工，無給付不能之情形，惟須定作人甲○○等人協同申領建照始克完成，甲○○等人既變更起造人之印章，又不協同辦理以完成全部工程，要難認可歸責於丁○○而有給付不能之情事。甲○○三人抗辯系爭工作物非僅止於瑕疵，因建照逾期，系爭工程僅完成百分之四十，係可歸責於丁○○，已成給付不能，其得依民法第二百五十六條規定解除契約云云，殊不足採。系爭合建契約業由甲○○指定其子即被上訴人丙○○、乙○○為起造人及受分配人，系爭契約第十二條及建造執照（一審卷二四頁）上記載明確，亦為甲○○三人所不爭。丁○○按原建照內容重行申請建照，依建築法第三十條之規定，應記載起造人之姓名、年籍等，當須乙○○、丙○○同意用印以協同申請，否則無從辦理。參酌合建契約簽訂後，亦由乙○○、丙○○同意用印申請原建照，而為系爭建物之起造人，乙○○二人顯有加入合建契約為當事人之意思。丁○○依合建契約請求重行申請建照，乙○○、丙○○自有協同辦理之義務，丁○○請求甲○○三人協同辦理，洵無不當。系爭房屋之結構體尚未完工，且經查封（更㈡字卷第一宗一一五至一一九頁），固為兩造所不爭執，惟依台北市政府工務局建築管理處八十八年九月一日北市工建字第八八三一九七九六○○號（原判決誤載為八二、一一、二○北市工建字第九○○二六號）函記載「法院查封係對查封標的之存在狀況及其產權作限制，若未損及查封效力所限範圍，依原建照重新申請建築許可，應非法所不許。」云云（更㈡字卷第一宗一七○頁），可證本件仍得重行申請建照，本件申請建照並非處分行為，亦非有礙強制執行效果之行為，復照後興築完竣，尚能增加該建築物之價值，提昇拍賣價額，顯能發揮物之經濟效益及增進強制執行效果，益證本件經甲○○三人協同，確可重行申請建照。查系爭合建契約第十二條載明：「本所有權在自用稅率條件吻合之後，所有權過戶於丁○○名下同時，丁○○將所須文件交出，在（再）將持分過戶於丙○○（分得部份二樓、三樓）、乙○○（分得部份一樓及地下室）」字樣，乃係就土地移轉而為約定，同契約第十六條則就付款方式為約定。而甲○○迄未曾享有自用住宅稅率，亦有臺北市稅捐稽徵處大同分處八十四年三月二十八日（八四）北市稽同
（乙）字第○六九五二號函可稽（重上字卷一六七、一六八頁）。又依合建契約第四條，甲○○三人分得地下室、一、二、三樓房屋，丁○○分得四、五樓房屋，並另補貼甲○○四百六十萬元整。此四百六十萬元付款之方式約定於第十六條，而丁○○以所建地下室、一、二、三樓房屋，換取甲○○之應有部分土地，則約定於第十二條，即約定必須吻合自用稅率條件始為移轉。且既係以房易地，丁○○自須將房屋完成交付甲○○三人並付清約定補貼款，甲○○三人始應履行其移轉土地所有權之義務。丁○○既未將甲○○三人應分得之房屋完成交付，全部未完成之房屋又為丁○○之債權人陳旺藍聲請法院強制執行查封，復未付清約定之四百六十萬元補貼款（僅依第十六條付完二百六十萬元），自不符合土地移轉應吻合自用稅率之條件後為之之約定，丁○○無請求甲○○移轉系爭土地所有權應有部分之權利。丁○○請求甲○○應就系爭土地同意與丙○○、乙○○共同依照台北市政府七九建字第○七六九號建造執照所載內容協同丁○○重行申請建造執照，為有理由，應予准許。其另請求甲○○將系爭土地所有權應有部分五分之二移轉登記與丁○○，則屬無據，不應准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而將協同申請建造執照部分，第一審所為丁○○敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，就其餘部分，維持第一審所為丁○○敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日