最高法院民事裁定 九十年度台上字第二○六四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊雪貞律師被 上訴 人 私立輔英技術學院附設醫院法定代理人 張鵬圖訴訟代理人 謝嘉順律師右當事人間請求給付盈餘等事件，上訴人對於中華民國九十年五月十五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第二三五號），提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如非依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人於洗腎中心虧損或有盈餘時，均每月領取新台幣（下同）二十四萬元，故被上訴人稱每月給付上訴人三萬元，係洗腎中心盈餘之預付，與事實不符。且依兩造所簽訂洗腎中心合約，其第四條之內容觀之，上訴人除內科門診外，尚包括洗腎中心之業務。既然約定，上訴人須至洗腎中心執行醫師業務，上訴人即須依約履行，不得以洗腎中心毋須有醫師，故其不到洗腎中心不影響洗腎中心之業務置辯。是上訴人自民國八十五年十一月起既未至洗腎中心服務，即屬違約。依合約第六條即應給付被上訴人違約金，爰審酌上訴人歸責事由較諸被上訴人為高，且斟酌每月盈餘等情，認被上訴人請求違約金自嫌過高，爰酌減為二百萬元。從而，上訴人及甲○○等人依合約關係，請求被上訴人給付盈餘，於三百六十三萬四千四百九十六元本息範圍內，於法有據，應予准許，逾此範圍，於法無據，不應准許。另上訴人請求被上訴人給付薪資一百十三萬九千四百元本息（第一審准許上訴人請求八十八萬零四百元本息），亦屬無據，不應准許。被上訴人反訴請求上訴人給付違約金，於二百萬元本息範圍內，於法有據，應予准許，逾此範圍不應准許等情指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日