最高法院民事判決 九十年度台上字第二○○一號
上 訴 人 庚○○訴訟代理人 林敏澤律師上 訴 人 子○○
乙○○甲○○被 上訴 人 丙○○
丁○○己○○戊○○癸○○壬○○辛○○右當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件為請求分割遺產等事件，其訴訟標的對於共同訴訟之上訴人各人必須合一確定，故上訴人庚○○不服原判決提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之其餘上訴人，因而併列其為上訴人，合先說明。
次查被上訴人主張：張孟忠（於民國七十四年間死亡，張孟忠有子女即被上訴人丁○○、己○○、戊○○、丙○○）及被上訴人癸○○、辛○○、壬○○、上訴人庚○○五人，為張水官之子，張水官另續弦張曾明玉，生一女即上訴人子○○，張曾明玉與其前夫則有子即上訴人乙○○、甲○○二人。張水官於七十七年三月十五日死亡，被上訴人與張曾明玉及上訴人庚○○、子○○均為張水官之繼承人。張曾明玉於八十二年七月十一日死亡，子○○、乙○○及甲○○為其繼承人。對於張水官之遺產，癸○○、辛○○、壬○○、庚○○之應繼分各為七分之一，子○○為二十一分之四，乙○○、甲○○各為二十一分之一，丁○○、己○○、戊○○、丙○○因代位繼承，應繼分各為二十八分之一，張水官之遺產迄未辦理分割等情。因而求為分割遺產之判決（被上訴人於第一審另請求上訴人辦理繼承登記及所有權移轉登記，關於繼承登記部分，經判決被上訴人勝訴，因上訴人未聲明不服，已告確定，關於所有權移轉登記部分，經判決駁回被上訴人之請求，被上訴人未提起上訴）。
上訴人庚○○則以：其職業為醫師，張水官生前將台灣大飯店房屋贈與其，顯非為營業而贈與，此部分不應歸扣列入遺產。又張水官未曾表示不讓其繼承，張水官遺留之財產希能平均分配。另上訴人子○○則以：台灣別館為其受贈之特有財產，不應列入歸扣。且其已負擔遺產稅新台幣（下同）五百二十五萬六千四百三十三元，為遺產之債務，須先自遺產中清償。關於不動產部分，願依應繼分維持共有，如有處分再分配價金。上訴人乙○○、甲○○則以：向高雄一信合作社貸款者係子○○，而非張曾明玉，請公平分割遺產各等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張張水官於七十七年三月十五日死亡，遺有如原判決附表所示財產，被上訴人及上訴人庚○○、子○○，暨於八十二年七月十一日死亡之張曾明玉（乃張水官之後配偶，即上訴人子○○、乙○○、甲○○之母，後二人係張曾明玉與張水官結婚前，和其先夫所生）均為張水官之繼承人，而子○○、乙○○、甲○○又為張曾明玉之繼承人，故張水官之遺產係由兩造繼承。該遺產並無法律上不能分割之情形，繼承人間亦無不分割之約定，惟迄未辦理分割之事實，業據提出戶籍謄本、遺產明細表、提存書、高雄市政府土地重劃大隊八三高市地劃四字第三○七四號函、土地及建物登記簿謄本等為證（一審卷㈠第十二至四三頁、更審卷㈠第一九二至二二○頁），除庚○○對台灣大飯店建物部分予以否認外（此部分另詳後述），餘均為兩造所不爭，自堪信為真實。按繼承人得隨時請求分割遺產，民法第一千一百六十四條定有明文。被上訴人請求分割遺產，於法有據，應予准許。又繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產，但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限，民法第一千一百七十三條第一項亦定有明文。查原台灣大飯店房屋即門牌號碼高雄市○○○路○○○號之房屋，係被繼承人張水官於七十七年一月間贈與庚○○之事實，業據被上訴人提出建物登記簿謄本及上訴人庚○○提出贈與所有權移轉契約書可資佐證（一審卷㈢第三二頁、外放證物），兩造亦均無爭議。張水官於七十七年間將台灣大飯店房屋贈與庚○○時，已因病重住院而急於就其財產予以分配，此觀之被上訴人及庚○○分別提出之錄音帶及譯文內容（一審卷外放証物袋內，一審卷㈡第八七至八九、一四七至一四九頁）即明，各該錄音帶經第一審法院當庭勘驗相符，製有勘驗筆錄可稽（一審卷㈡第一四三頁），顯見張水官將台灣大飯店贈與庚○○時，張水官已無能力經營該飯店而交與庚○○負責。且張水官於七十五年六月十二日即以合夥契約名義將台灣大飯店出租與訴外人陳茂乙經營，嗣於七十七年間贈與庚○○後，因陳茂乙不繳納租金，庚○○乃本於該契約關係起訴請求陳茂乙給付營業總額二分之一，但經法院認定張水官與陳茂乙間為租賃關係，而命陳茂乙給付租金，此有庚○○自訴陳茂乙詐欺、偽造文書罪嫌之自訴狀附臺灣高雄地方法院七十七年訴字第三三六二號、臺灣高等法院臺南分院七十八年上字第二九二號民事判決、最高法院七十八年臺上字第一九五○號民事裁定可參（一審卷㈠第一三六至一三九頁），益見張水官係因營業而將台灣大飯店贈與庚○○。按一人不限於只能經營一種事業，亦非須直接親自經營，庚○○之職業雖為醫師，亦無礙其經營台灣大飯店，庚○○抗辯其職業為醫師，並無經營台灣大飯店云云，即無可信。被上訴人主張台灣大飯店建物應予歸扣入遺產總額內計算，核無不合，堪予採取。被上訴人雖主張，台灣別館房屋及其所坐落之高雄市○○區○○段○○○○號土地應有部分四分之一，與鳳山市○○段一五七八之三號土地及其上門牌號碼鳳山市○○路○號房屋，係張水官生前因營業而贈與子○○，亦應歸扣列入遺產總額中云云。惟台灣別館房屋部分，係張水官於六十六年間以子○○之母張曾明玉之名義登記為負責人，於七十七年一月間始將該建物贈與子○○，為被上訴人所自承（一審卷㈠第七六頁背面），而受贈當時子○○甫滿二十歲，有戶籍謄本可憑（一審卷㈠第一二一頁）。且台灣別館所坐落之土地，乃張水官於七十年一月十二日贈與上訴人子○○為特有財產，此有經認證之張水官自書遺囑一份可稽（一審卷㈠第九五、九六頁），並為被上訴人所是認（一審卷㈠第一三三頁背面）。子○○受贈台灣別館房屋時，既甫成年，台灣別館之營業，形式上又是其母張曾明玉負責並實際經營中，子○○當時亦無結婚或分居之情形，張水官顯非為子○○結婚、分居或營業而為贈與。況台灣別館所坐落之土地，乃張水官生前贈與上訴人子○○，並表示為子○○之特有財產，尤見張水官已反對將贈與子○○之台灣別館房地（登記謄本參見一審卷㈡第一五五至一六一頁）列入歸扣之財產，依民法第一千一百七十三條第一項但書規定，台灣別館房地自不應依歸扣規定將之列入遺產總額中。另坐落高雄縣鳳山市○○段一五七八之三號土地及其上門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○號房屋，係於六十五年六月十九日向訴外人蔡梁何雀購買登記為張曾明玉所有，並於七十八年十月十九日出售登記與訴外人侯秀盆，有土地及建物登記簿謄本可按（一審卷㈠第一六四至一六九頁）。張曾明玉雖於臺灣高雄地方法院檢察署八十年度偵字第一○一號案中，表示該房地已經張水官同意贈與子○○等語（一審卷㈡第一一一頁及背面檢察官不起訴處分書），然並未辦理所有權移轉登記予子○○，此參諸前開土地及建物登記簿謄本即明，子○○並未因贈與而取得該房地所有權，自不生歸扣之問題。至於財政部高雄市國稅局（下稱國稅局）於核定遺產稅時，將之列入被繼承人張水官之遺產中，係以張曾明玉於六十五年間取得該房地所有權，依聯合夫妻財產制之規定，將之列為張水官之遺產而予核課遺產稅，有該遺產稅核定稅額通知書可稽（一審卷㈡第十三至十八頁），然核與歸扣之規定不合。被上訴人此部分之主張，均無可採。被上訴人主張，依據國稅局之遺產稅核定稅額通知書所列，張水官對台灣大飯店分別有二百二十三萬元之債權及二百七十萬六千四百五十二元之投資云云。經查各該投資及債權金額，係依台灣大飯店之資產負債表所列之投資額及資本主往來資料，核定資產淨值為投資金額及資本主往來貸方餘額為債權金額等情，有財政部高雄市國稅局八十三年十二月二十日財高國稅審二字第八三○五○四八八號函在卷可稽（一審卷㈢第一二三頁及背面），而台灣大飯店係屬被繼承人張水官獨資經營，亦有該函所附之營利事業登記證可稽。張水官死亡時，台灣大飯店資產負債表上資本主往來既仍有貸方餘額，即張水官對台灣大飯店之債權二百二十三萬元，此項金額自應列入遺產中。另投資即台灣大飯店資產部分，因台灣大飯店已不經營，設備均已陳舊而報廢，改租他人經營書局（金石堂文化廣場），有第一審囑託鑑定之高雄市建築師公會出具之八十三年十二月卅日鑑定案號第0000000之一號鑑定報告書可參（一審卷㈢第一三五頁背面），兩造亦對此不爭，足見張水官對台灣大飯店之投資已不存在，自不得再列入遺產。上訴人子○○抗辯：張水官遺產稅款五百二十五萬六千四百卅二元係由其出資繳納云云。固據提出入出境日期證明書、申請書、同意書、質權設定通知書、實行質權通知書、臺灣中小企業銀行高雄分行覆函、財政部及高雄市國稅局函、臺灣中小企業銀行定期存單、放款明細表、貸款餘額證明書等為證（重上卷㈡第三○一至三三一頁）。惟子○○係因張水官之遺產稅未繳納，經國稅局予以限制出境，子○○為出國，乃覓得保證人王純法提供面額共計五百廿六萬元之定期存單二紙，以解除限制出境（重上卷㈡第三一○至三一五頁），其後並由國稅局實行質權。故無論該款是否由子○○之帳戶內取出，而以王純法名義為存款，或其二人間內部關係為何，然既以王純法名義之定期存單充當保證而繳納，子○○主張係其繳納，已非可採。況縱令該款實際是其出資，惟其目的並非為遺產之管理，子○○抗辯該款項為遺產管理費用，應由遺產中支付云云，要非可採。張水官除遺有上述台灣大飯店房屋、債權及股金存款應列入遺產外，尚有原判決附表所示坐落高雄市○○區○○段○○○號、高昌段一九二號、一八八號（重劃前○○○區○○段○○段八十、九五、九九、一○六、四九九、一○七、五三○、五三○之一、四九九之二、一○六之一、一○六之二號）○○○區○○段○○○號○○鎮區○○段○○○○號土地、退稅款七千零十四元、提存款共一百六十二萬八千六百三十五元等遺產。分割遺產之價額，應按分割時之價額計算，至台灣大飯店建物歸扣部分，則應按贈與時之價值計算之，此為民法第一千一百七十三條第三項所明定。前開房地經第一審分別委託高雄市建築師公會、高雄市政府地政處新興地政事務所、前鎮地政事務所、楠梓地政事務所鑑價結果，台灣大飯店房屋於七十七年一月間贈與時之價值為八千七百零四萬一千元○○○區○○段○○○○號土地價值五千八百五十八萬八千七百四十元、高昌段一九二地號土地一千八百六十萬九千三百六十元、高昌段一八八號土地三百九十萬五千七百二十元○○○區○○段○○○號土地一百十萬○○○鎮區○○段○○○○號土地二百八十三萬五千元，有高雄市建築公會鑑定報告書及各該地政事務所土地鑑價表可按（一審卷㈢第八七、八八、九○、一一九、一三四至一三七頁）。前開各地政事務所乃地政主管機關，對所轄之土地現況及價值最為瞭解，而建築師公會乃建築專業單位，對建物之結構設備價值知之甚詳，其所為之鑑價結果應屬客觀確實，自足採取。上訴人庚○○對台灣大飯店以外之各該遺產價值如原判決附表所示，已於原審更審準備程序時明示不爭執（更審卷㈡第四四○、四四一頁）。庚○○雖提出大華不動產鑑定股份有限公司之估價報告書（外放證物），抗辯台灣大飯店房屋於八十四年間之價值為二千三百卅一萬元云云，但為被上訴人及上訴人子○○、乙○○、甲○○所否認，而該報告書亦未能陳明負責鑑價之估價師潘俊和及審查員田懷親是否具有專業學識，又該報告書係庚○○不同意前開建築師公會及地政事務所鑑價後，自行委託大華公司估價，其所估價值自難認屬專業客觀符合事實，無足採取。庚○○與張水官、張曾明玉，於張水官死亡前，曾就台灣大飯店所在建物借款二千萬元如何繼承分配事宜為決定，有兩造各提出內容相同之上述錄音帶可稽，綜其錄音內容，係指該二千萬元合庫貸款，由庚○○負責之意。是庚○○所得該台灣大飯店房屋之贈與，乃附負擔之贈與，其受贈之價值即應扣除貸款二千萬元。故台灣大飯店房屋應歸扣列入張水官遺產之價值為六千七百零四萬一千元，從而張水官之遺產合計為一億五千五百九十八萬二千七百元八角（如原判決附表）。其中庚○○之應繼分為七分之一，其因此應分得之遺產價額應為二千二百廿八萬三千二百四十三元，顯然低於其受贈而納入歸扣之台灣大飯店房屋價額，故台灣大飯店納入歸扣結果，並由庚○○分取得台灣大飯店房屋，庚○○所分得已超過其應繼分而不得再分取張水官之其他遺產。張水官之其餘遺產計值八千八百九十四萬一千七百元八角，應由被上訴人與上訴人子○○、乙○○、甲○○分別按辛○○、癸○○、壬○○、子○○各六分之一，丁○○、丙○○、己○○、戊○○各二十四分之一，子○○、乙○○、甲○○三人公同共有六分之一之比例分割，即子○○除了取得其以張水官之第一順位直系血親卑親屬地位應繼承之六分之一外，另再與乙○○、甲○○共同繼承張曾明玉以配偶身分取得張水官遺產的六分之一。至於子○○抗辯：張曾明玉生前以子○○所有不動產向高雄市第一信用合件社先後設定二百八十六萬元、二千四百萬元、一千二百萬元抵押權登記，陸續貸款供自己花用，子○○對張曾明玉有三千萬元之債權，就甲○○、乙○○、子○○共同繼承張曾明玉之應繼分而論，自應先行清償張曾明玉對子○○三千萬元之債務再分割云云。惟查該三千萬元之借款人及抵押人均為子○○，不僅有高雄市第一信用合作社貸款餘額證明書附卷可稽（重上卷㈡第三三一頁），且該三千萬元之貸款名義人為子○○，而非張曾明玉，亦經子○○自認（重上卷㈡第二九八頁）。況本件係被上訴人請求分割張水官所遺遺產之訴訟，並非張曾明玉遺產之分割，因張曾明玉死亡日期在張水官之後，張曾明玉之子女即子○○、甲○○、乙○○三人，應繼承而公同共有張曾明玉應得張水官遺產之六分之一，本件訴訟不能將張曾明玉繼承自張水官之遺產，為子○○、乙○○、甲○○三人而分割。子○○抗辯應由張曾明玉所留遺產中優先清償該筆債務，及被上訴人認乙○○、甲○○應按各十八分之一比例分割張水官遺產云云，均非的論。張水官之遺產中包含不動產，債權及現金（股金、存款、提存款）三類，而收取債權，風險較高，不動產之利益起伏亦比現金為高，為使除庚○○以外之各繼承人能公平負擔遺產中債權收回之風險及享有土地之利益，宜使各人都分得各該類之財產。被上訴人辛○○、癸○○陳明就不動產部分，其二人願繼續保持共有，丁○○等四人，亦陳明其四人間就不動產願保持共有。系爭如原判決附表一編號１至５之五筆土地，其中坐落高雄市○○區○○段○○○號土地，面積僅二十平方公尺，如不與毗鄰地合併使用，難以單獨利用，不宜再予細分或分歸兩造中某特定人取得，此筆土地難以原物分配，應予變價分割，所得之款由辛○○、癸○○、壬○○、子○○各按六分之一（原判決誤載為四分之一），丙○○、丁○○、己○○、戊○○各廿四分之一，子○○、乙○○、甲○○公同共有六分之一取得金錢。另四筆土地即高雄市○○區○○段○○○號、高昌段一八八號、一九二號○○鎮區○○段○○○○號土地，總值為八千三百九十三萬八千八百二十元，依原判決附表一所載價值分割六份（即辛○○、癸○○、壬○○、子○○各一份，丁○○等四人一份，子○○、乙○○、甲○○公同共有一份），每份應得價值為一千三百九十八萬九千八百零三元。其○○○鎮區○○段○○○○號土地價值二百八十三萬五千元，原為張家古厝之所在，目前為空地，面積六十三平方公尺，因面積不大，亦不宜再予細分，且因屬張家以前古厝所在，有其紀念意義，不宜使非張家後代之乙○○、甲○○取得，而依民間之習慣，亦鮮有使之歸女兒取得，張孟忠一房，又均已遷居北部，辛○○、癸○○二人願意繼續保持共有，因而將該筆土地分歸該二人按每人應有部分各二分之一共同取得。坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地面積二三二九‧七二平方公尺，價值五千八百五十八萬八千七百四十元，地形完整，目前為空地，土地中之二邊，即西北邊、西南邊均面臨八米道路，爰將之分割為如原判決附圖甲所示，即Ａ部分面積三七一‧三一平方公尺，歸子○○、甲○○、乙○○共同取得（公同共有），Ｂ部分面積三七一‧三一平方公尺，歸子○○取得，Ｃ部分面積三七一‧三一平方公尺，歸丙○○、丁○○、己○○、戊○○依應有部分各四分之一共同取得，Ｄ部分面積三七一．三一平方公尺，歸壬○○取得，Ｅ部分面積八四四．四八平方公尺，歸辛○○、癸○○按應有部分各二分之一共同取得。○○○區○○段○○○號土地，面臨八米路，目前為空地，面積一三六平方公尺，價值三百九十萬五千七百二十元，分歸由辛○○、癸○○二人按應有部分各二分之一共同取得。同段一九二地號土地，北臨八米道路，面積六七五‧一七平方公尺，目前為空地，價值一千八百六十萬九千三百六十元，以其面臨北面道路縱向分割為如原判決附圖乙所示，即Ａ部分面積一六八‧七九平方公尺，歸子○○、乙○○、甲○○共同取得（公同共有），Ｂ部分面積一六八‧七九平方公尺，歸子○○取得，Ｃ部分面積一六八‧七九平方公尺，分歸壬○○取得，Ｄ部分面積一六八‧八○平方公尺歸丙○○、丁○○、己○○、戊○○按應有部分各四分之一共同取得。依此則就土地部分，平均分成每份價值均等之六份如上。對台灣大飯店債權二百二十三萬元部分，辛○○、癸○○、壬○○、子○○各取得三十七萬一千六百六十六元六角之債權，子○○、甲○○、乙○○公同共有取得三十七萬一千六百六十六元六角之債權，丁○○等四人每人取得九萬二千九百一十六元七角之債權。另遺產中之股金、退稅款、存款、提存款等分割為六等分如原判決附表二所示。因而將第一審所為分割方法廢棄，改判如上開分割方法，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實，及解釋契約之職權行使，暨本其自由裁量權所定之分割方法，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日