最高法院民事判決 九十年度台上字第二○三五號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳志雄律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 許齡燕律師上 訴 人 甲○○被 上 訴人 司法院法定代理人 翁岳生訴訟代理人 黃虹霞律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十一日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第三二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告王素萍於民國八十三年九月六日至伊秘書處第四科擔任雇員之職，承辦收發文、協辦勞保業務及負責加班費之發放，上訴人乙○○、甲○○自八十三年十一月三日起為其職務保證人。伊於八十四年二月十五日將王素萍調至秘書處第二科，擔任出納工作，負責辦理收款、繳款及領款業務，並由第二科科長兼主辦出納即上訴人丙○○於八十七年五月十五日為其出具保證書一紙。因王素萍貸款及互助會利息沉重，且沉迷賭博，致入不敷出，竟自八十五年九月中旬起，以偽刻公印、變造專戶存款收款書及國庫對帳單之方式擅自挪用公款達新台幣（下同）六百七十五萬五千零二十一元，經伊於八十七年六月核對國庫收入對帳單，始查出弊端。嗣王素萍於八十八年一月二十五日繳回一萬一千九百七十一元，再於第一審訴訟終結後繳回一萬元，迄今伊仍受有六百七十三萬三千零五十元之損害。上訴人均為王素萍之職務保證人，依保證書約定，對於王素萍在服務期中有營私舞弊、虧短公款情形，均願負賠償責任，並放棄先訴抗辯權，且依民法第七百四十八條規定，數人保證同一債務者，應負連帶責任。伊自得請求上訴人連帶賠償全部之損害。另丙○○係王素萍在秘書處第二科擔任出納工作，負責辦理收款、繳款及領款業務之科長兼主辦出納，依審計法第七十五條規定，亦應就王素萍侵占款項，負連帶損害賠償責任等情。求為命王素萍應給付伊六百七十四萬三千零五十元或乙○○、甲○○、丙○○應連帶給付伊六百七十四萬三千零五十元及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（第一審判決命王素萍應給付被上訴人六百七十四萬三千零五十元本息或丙○○應給付被上訴人九十九萬九千三百六十三元本息，駁回被上訴人其餘之訴後，被上訴人於原審「減縮」請求上訴人應給付六百七十三萬三千零五十元本息，而聲明丙○○就其中五百七十三萬三千六百八十七元本息及乙○○、甲○○就六百七十三萬三千零五十元本息部分，應與王素萍連帶給付。至王素萍對第一審之判決並未聲明不服）。
上訴人丙○○係以：伊為王素萍職務保證之核准日期為八十七年五月二十九日，斯時保證契約始生效力，非被上訴人所稱之保證契約於八十七年五月十五日已成立生效。而王素萍被免除出納職務之日期係八十七年六月三十日，該日即為伊解除保證責任之日。故伊應僅就保證期間內王素萍侵占公款四十七萬八千五百七十一元（含伊於八十七年七月十五日墊款繳庫之九萬七千五百五十四元）負責。雖伊為主辦出納，但就出納事務仍應送請會計單位審核，或依會計單位之傳票單據憑證執行收付，伊委實無法發現不法。況王素萍重複簽發支票係依會計單位編製核准之支出傳票開立，因會計單位對支出傳票管理不善，致王素萍有機可乘，會計單位更應負損害賠償之責。是以依會計單位之支出傳票，支票金額既未超過會計人員核准之支出傳票金額，令伊依審計法第七十五條第一項、第二項規定負連帶賠償之責，實有未洽。另被上訴人之會計人員未實施抽查盤點，及未依會計法規定向各單位詳實為事前審核致生損害，被上訴人亦難辭與有過失之責等語為抗辯。
上訴人乙○○以：伊於八十三年十一月三日與被上訴人成立保證契約時，僅就王素萍擔任總務收文及辦理勞保等工作為保證；被上訴人於八十四年間將王素萍改派秘書處擔任出納，未再派員向伊對保，則王素萍因擔任出納所虧空之公款，尚不能令伊負保證責任。被上訴人依保證規約第五條約定，謂王素萍之職務遷調為經管財務，仍在原保證契約範圍，顯有誤會。況保證規約第一條已明訂，經管銀錢財務人員必須取具舖保，伊非舖保，即不具備保證人之身分，該保證契約自不能認為有效成立。縱認伊應負保證責任，然王素萍連續挪用侵占公款之時間長達三年，倘被上訴人依規定每月監督盤點，於八十五年九月即可發現舞弊，不致於長期被挪用而未發覺。足見被上訴人就其損害之發生及擴大，顯有過失。請斟酌該項損害之發生為伊所不及知，伊僅係被上訴人之一小職員，生活窘迫，如命伊全部賠償，對生計必有重大影響，依法減免伊之賠償金額等語置辯。
上訴人甲○○則以：被上訴人除於八十二年九月六日向伊對保一次外，迄王素萍侵占公款案發時止，歷四年餘，均未辦理第二次對保，原立之保證書應已失效；且被上訴人未依保證規約要求王素萍覓具舖保，保證契約亦不生效力。該定型化之保證書內並未簽訂保證期限，猶若終身保證，有違平等互惠及誠信原則，更應歸於無效。倘該契約尚屬有效，依被上訴人所屬會計處之簽呈，王素萍之保證人自八十七年五月十五日改為丙○○，伊自斯時起仍免除保證責任。再者王素萍之主管單位，未按規定盤點，致王素萍有機挪用公款，可見被上訴人有重大過失，尤不應命伊負保證責任等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：被上訴人主張王素萍於任出納工作期間侵占其公款達六百七十三萬三千零五十元（扣除已繳回二萬一千九百七十一元）之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之台灣台北地方法院（下稱台北地院）檢察署八十七年度偵字第一四五六五、二○三四九號起訴書、台北地院八十七年度訴字第一五五八號刑事判決、數額表、傳票、明細分戶帳、核帳清單、收據、傳遞登記簿、回收清冊、暫付款借款單等文件為證，且經王素萍於第一審審理時認諾無訛，堪信為真正。按「各機關主辦及經辦出納人員簽發支票或給付現金，如查明有超過核准人員核准數額，或誤付債權人者，應負損害賠償責任」、「支票之經主辦會計人員及主管長官或其授權代簽人核簽者，如前項人員未能依限悉數賠償時，應連帶負損害賠償責任。」審計法第七十五條第一項及第二項分別定有明文。而主辦及經辦出納人員簽發支票或給付現金「故意超付」之情節，其嚴重性超過「誤付」，依舉輕以明重之法理，主辦及經辦出納人員簽發支票或給付現金就誤付行為尚且應負賠償責任，則王素萍於擔任被上訴人之秘書處第二科出納工作期間，自八十五年九月間起至八十七年六月間止，以偽刻公印，變造專戶存款收款書及國庫對帳單之方式，重複使用已付款之支出傳票開立支票侵占公款，即與故意超付情節無異，自無不必負賠償責任之理。上訴人丙○○為該祕書處第二科科長兼主辦出納，係王素萍之直屬長官，依被上訴人處務規程之規定，其與該主管祕書處處長即有監督出納王素萍之責。而應作定期及不定期之盤點。縱被上訴人之其他單位未至少每年監督盤點一次，亦有疏失，丙○○仍難辭其咎；對於其所屬王素萍擔任祕書處第二科出納期間侵占公款六百七十三萬三千零五十元，應依上述審計法第七十五條之規定負法定連帶賠償之責。被上訴人請求丙○○與王素萍負連帶賠償責任，為無不合。第一審僅判命丙○○給付其中之九十九萬九千三百六十三元本息，尚有未足，應再命丙○○就其差額五百七十三萬三千六百八十七元，及自八十七年十二月十日起（王素萍受訴狀繕本送達之翌日）至清償日止按年息百分之五計算之利息，與王素萍負連帶給付之責。至於八十七年十一月二十日（丙○○受訴狀繕本送達之翌日）起至八十七年十二月九日止之法定遲延利息，則應由丙○○單獨給付。丙○○既身為王素萍之主管長官，對於王素萍掌管之出納業務，負有監督之責，而未控制其危險之發生，則其對王素萍侵占公款之防止，顯有疏失，已如前述，被上訴人之其他單位縱監督同有過失，應屬共同侵權行為應負連帶賠償之債務人，丙○○即不得援為對造過失相抵之事由。其據以抗辯被上訴人與有過失，請求減輕賠償責任云云，為不足採。次查王素萍於八十三年九月六日至被上訴人祕書處第四科任職，係負責承辦收發文、協辦勞保業務及負責加班費之發放。八十四年二月十五日調任同處第二科出納，負責開立國庫支票、及收款、繳庫等業務，為兩造所不爭執。是以不論王素萍任職於祕書處第四科或第二科，核屬該處內部之職務調整，且其業務均經手銀錢財物之工作。而上訴人乙○○及甲○○自八十三年十一月三日任王素萍之保證人迄今，均任職於被上訴人之祕書處第四科，該第四科與第二科之辦公室相毗鄰，乙○○及甲○○對於王素萍於八十四年二月十五日由第四科調至第二科服務，擔任出納工作，當無不知之理，此期間既未見其等對於王素萍調整職務後之保證責任有何異議而向被上訴人表示不願續任王素萍之保證人，其等所立保證規約第五條復已明定：「被保人……之職務有何遷調，或擔任工作有何變更，本保證書仍繼續有效」等情，並未限定王素萍之職務調動以經管銀錢財物以外之職務為限，要不得排斥保證規約第五條之適用。觀諸本件職務保證書及保證規約，亦無任何違反公序良俗或強制禁止規定之內容，則乙○○、甲○○與被上訴人簽訂該職務保證契約，即屬本於私法自治之契約自由原則，自屬有效。參以行政院八十年九月九日修正之「出納管理」第二章第四條規定：「出納管理人員應取具妥實保證，如確有困難，無法覓具舖保時，得辦理誠實信用保證保險或經機關首長核准由殷實之人為之保證」，被上訴人於乙○○、甲○○為王素萍出具保證書後，調整王素萍之職務使之負責出納工作，而未另命王素萍覓具舖保，仍無不可。難認乙○○、甲○○與被上訴人間之保證契約為無效。被上訴人應無再次派員向乙○○、甲○○對保之必要。而乙○○、甲○○所簽立者，係公務機關任職之職務保證契約，其性質非屬經營者與消費者間之契約，即非消費者保護法所稱之定型化契約，當無消費者保護法之適用。再者，民法債編固已修正公布，並將自八十九年五月五日起施行，惟迄今（八十九年一月十一日）施行日期尚未屆至，該編有關人事保證之修正規定，亦無從於生效前予以援引適用。至乙○○、甲○○於八十三年十一月三日共同簽立保證書，任王素萍之職務保證人，雖無保證期限之約定，惟依民法第七百五十四條第一項：「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」、第二項：「前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。」規定觀之，乙○○、甲○○對於王素萍自八十四年二月十五日起調至祕書處第二科擔任出納工作，責任加重，風險增加，為其等所明知，既不爭執；倘其等無意續為王素萍之職務保證人，並非不可隨時通知被上訴人終止保證契約。（按：另見保證規約第六條約定）然乙○○、甲○○迄未向被上訴人為終止保證契約之意思表示，則其等於保證期間對於被上訴人因王素萍侵占公款所受之損害，自應依約負保證人之連帶賠償責任。且其等於保證書上已聲明拋棄先訴抗辯權，有該保證書可憑，亦不得再主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權。即應與王素萍對被上訴人負連帶損害賠償責任，並與丙○○（原判決誤載為王素萍）成立不真正之連帶債務關係。另被上訴人會計處八十七年七月四日之簽呈明確記載：「王員（即王素萍）在本院任職之保證人八十三年十一月三日起係祕書處甲○○及乙○○二人，八十七年五月十五日起改為祕書處專門委員兼科長丙○○」有該簽呈影本可證，足證乙○○、甲○○對於王素萍之保證責任期間係自八十三年十一月三日起至八十七年五月十四日止。被上訴人對於王素萍在此期間侵占公款五百五十九萬一千一百六十四元所生之損害，請求乙○○、甲○○應與王素萍負連帶損害賠償責任，即屬可採。又「本件保證契約，係職務保證，與一般之金錢債務保證不同，其保證書所載『保證擔任職務期間操行廉潔，恪遵法令暨貴公司各種規章，倘有違背情事或侵蝕公款財物及其他危害公司行為，保證人願放棄先訴抗辯權，並負責被保人及照數賠償之責』字樣，係對於被保證人職務行為致損害於被上訴人時，負賠償責任之意思，為獨立負擔之損害賠償義務，非無民法第二百十七條之適用」。（最高法院四十九年台上字第二六三七號判例意旨）被上訴人之所屬王素萍之所以能自八十五年九月起至八十七年六月止，以偽刻公印、變造專戶存款收款書及國庫對帳單之方式，或塗改支出傳票上所載支票號碼，或開立國庫支票時未在支出傳票上註記支票號碼，據以重複使用已付款之支出傳票開立支票，侵占被上訴人之公款六百七十五萬五千零二十一元（未扣除繳回之數額），實因其直屬長官科長即上訴人丙○○疏未依事務管理規則作定期及不定期盤點，祕書處處長亦疏未監督主管科長丙○○對出納作定期及不定期盤點而疏於監督所致。丙○○等均係被上訴人之使用人，其等之過失，自應視同被上訴人之過失。是以丙○○等之過失行為對於本件損害之發生既與有過失，乙○○、甲○○主張過失相抵，即非無據。經審酌被上訴人之上述過失程度，認應負擔百分之十之過失責任。以之相抵，乙○○、甲○○應負擔百分之九十之損害賠償之保證責任。從而被上訴人請求乙○○、甲○○應與王素萍負連帶賠償之金額於五百零三萬二千零四十八元本息範圍內為正當。雖乙○○辯稱伊僅係被上訴人之一小職員，生活窘迫，如命伊全部賠償，必對生計有重大影響云云。然並未舉證證明其生活確有窘迫情事，且本件債務人不止一人，尚有內部求償關係存在，乙○○以生活窘迫為由請求減免賠償金額，即非可採。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人丙○○再就第一審判決王素萍應為之給付（六百七十四萬三千零五十元），其中五百七十三萬三千六百八十七元，及自八十七年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息與王素萍連帶給付，並單獨給付自八十七年十一月二十日起至八十七年十二月九日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人乙○○、甲○○應就第一審判決王素萍應為之給付，其中五百零三萬二千零四十八元部分，與王素萍負連帶給付之責，並加計乙○○自八十七年十一月二十日起、甲○○自八十七年十一月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，乙○○、甲○○與丙○○間係不真正連帶債務，其中之一方，在五百零三萬二千零四十八元及八十七年十二月十日起之利息範圍內為給付，他方於給付額度內即免為給付。並駁回丙○○之上訴。經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及適用法律、解釋契約之職權行使，指摘原判決於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非有理由。另乙○○提出公務員任用法施行細則第三條之上訴理由，經查係上訴第三審後所提出之新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得審酌。又系爭保證書及保證規約並未約定須以「對保」為保證契約之生效條件，法律亦未明文規定「對保」，係保證契約之生效要件，則被上訴人對保與否，尚不影響上訴人之保證效力，均併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日