最高法院民事判決 九十年度台上字第二一六五號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 謝文田律師被 上訴 人 甲○○即李
乙○○同右）右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十七年度重上字第六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國五十四年十一月十九日向訴外人蘇紹東之被繼承人蘇大江買受坐落台中縣○○鄉○○段一○八一之九地號田地面積○‧○九一四公頃，尚未辦理所有權移轉登記；蘇大江、蘇紹東相繼死亡，系爭土地由訴外人蘇椿美、蘇正松、蘇志成、蘇惠玲、蘇桂玉繼承。伊訴請渠等辦理繼承登記後將系爭土地所有權移轉登記予伊，獲勝訴之判決確定，已於八十六年十一月二十八日辦理登記完畢。蘇紹東雖於八十四年十一月七日將系爭土地辦理擔保債權額新台幣（下同）六百五十萬元之抵押權設定登記予上訴人，惟上訴人並未交付借款予蘇紹東，其抵押權不存在等情。依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項、第七百六十七條規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：伊與蘇紹東自八十年起即有金錢往來，蘇紹東於八十二年一月五日向伊借款四百萬元，伊已依其指示，電匯該款予訴外人蘇美雪，至八十四年十一月止，蘇紹東計積欠伊六百五十萬元，乃辦理系爭抵押權設定登記予伊，以供擔保，系爭抵押權所擔保之債權係真實存在等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人就其主張之事實，已據提出土地登記簿謄本、台灣台中地方法院八十五年度訴字第四七四號判決及判決確定證明書為證。上訴人於八十二年一月五日在彰化縣芬園鄉農會電匯四百萬元予蘇紹東之胞妹蘇美雲，固有轉帳收入傳票、匯款申請書代收入傳票可稽。惟上開款項係匯予蘇美雲，並由其簽發同額支票交付上訴人為憑，業經蘇美雲證述明確，難認該款係蘇紹東向上訴人所借。蘇紹東雖在該轉帳傳票簽名，亦不足以證明其為借款人。系爭抵押權登記其原因發生日期為八十四年十一月三日，與上開匯款日期時隔約三年，顯非為擔保上訴人之上開四百萬元之債權。上訴人復未舉證證明其曾另交付二百五十萬元予蘇紹東，且系爭抵押權擔保之債權額高達六百五十萬元，竟未約定利息、違約金，與常情有違。蘇椿美等申報蘇紹東之遺產稅時，其申報書亦未記載蘇紹東有此項債務。上訴人不能證明其有貸與蘇紹東六百五十萬元，消費借貸之要物性自未具備。上訴人雖辯稱：蘇紹東於八十四年十一月八日簽發金額六百五十萬元之本票予伊，足證其已承擔蘇美雲之債務云云。惟上訴人匯款予蘇美雲，與上開本票金額不符，尚難執此即認蘇紹東已與上訴人訂立契約承擔蘇美雲之債務。系爭抵押權原因發生日期為八十四年十一月三日，在上開本票發票日之前，難認系爭抵押權係為擔保該本票債權。蘇紹東雖另以同段一○八六之六、一○八六之八地號及同安厝段五五五之五六地號土地設定抵押權予上訴人，以為共同擔保，惟仍不足以證明蘇紹東確有積欠上訴人六百五十萬元債務。按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。系爭抵押係一般抵押，上訴人不能舉證證明其對蘇紹東有抵押債權存在，系爭抵押權自屬不存在。被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬正當，應予准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
查上訴人於八十二年一月五日匯款四百萬元予蘇美雲，由蘇紹東於轉帳收入傳票上簽名（見原審卷㈠五六頁），蘇美雲並證稱：我認識丙○○，但未向他借過錢，系爭四百萬元是我向我哥哥蘇紹東借的，我哥哥再向丙○○借錢，然後再交給我等語（見原審卷㈡六六頁）。似此情形，能否謂上訴人辯稱：系爭四百萬元係蘇紹東向伊借用等語，毫無足取，尚非無研求之餘地。次查蘇紹東果未積欠上訴人六百五十萬元，何以設定系爭抵押權登記並簽付同額本票予上訴人，亦滋疑義。原審未詳加推求，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
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