最高法院民事判決 九十年度台上字第二一九四號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 曾文杞律師被 上訴 人 台東區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 張光明訴訟代理人 戴國石律師右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：訴外人即債務人陳傳義於民國八十三年十月二十八日向被上訴人借款新台幣（下同）一億二千萬元，由上訴人乙○○為連帶保證人，雙方約定分一百二十期按月攤還本息，自八十三年十月二十八日起每月二十八日給付本息一次，債務人若未按期繳納本息時，債務人及連帶保證人均喪失期限利益，應立即清償全部債務或任由被上訴人處分擔保物充償。債務人陳傳義自八十五年二月二十八日起即未按月清償本息，尚欠本金一億一千零八十八萬三千六百十四元。乙○○明知其為連帶保證人，竟於八十四年十月十八日將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號○○鄉○○段○○○○○號、一五七六地號三筆土地（以下合稱系爭土地），無償贈與其配偶即上訴人甲○○，且於同年十一月二十七日辦畢所有權移轉登記，上訴人上述贈與行為顯係無償行為，自有害於被上訴人之債權等情。因而本於民法第二百四十四條第一項規定，求為撤銷上訴人間就系爭土地所為之贈與行為及無償移轉所有權之物權行為，並命上訴人甲○○塗銷系爭土地其所有權移轉登記回復為上訴人乙○○名義之判決。
上訴人則以：被上訴人之債權已由債務人及連帶保證人提供另外十筆建地及地上房屋設定抵押權為擔保，現各該筆土地之公告現值總計較債務人之借款額為高，其擔保物之價值顯逾被上訴人之債權總額，其債權不因上訴人間之贈與行為而有受害之虞。且債務人之行為是否有損害於債權人之權利，應以債務人為無償行為時之狀態為認定之標準，上訴人乙○○於八十四年十月間將系爭土地贈與上訴人甲○○時，債務人與連帶保證人提供設定抵押權之土地，經查估結果總值為一億四千四百萬元，而被上訴人核貸之金額僅一億二千萬元，根本無損害被上訴人之債權，被上訴人不得請求撤銷詐害行為等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據其提出上訴人之戶籍謄本、借據、土地登記簿謄本，被上訴人銀行萬丹分行本金及利息明細資料等為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。茲應審究者，其為債務人及連帶保證人，所提供十筆建地及地上房屋為被上訴人設定抵押權之擔保物，其價值是否足以清償被上訴人之債權，及撤銷權之行使是否應以詐害行為時，上訴人間之贈與行為足以害及被上訴人之債權，或係以債權已屆清償期，債務人不能清償時為基準而已。查另案台灣屏東地方法院八十七年度執字第二一一四號清償借款事件，係由被上訴人對債務人陳傳義及其連帶保證人陳張義、陳傳信、陳美凰、林英豪、林陳錦雀、陳傳隆、陳傳忠、乙○○等人所提供予被上訴人設定抵押權之十筆土地及地上房屋，以支付命令為執行名義，聲請法院為強制執行。該執行標的物不動產，經執行法院送請屏東市駿陞不動產鑑定有限公司鑑定結果，總市值為一億二千零四十八萬九千三百元，執行法院第一次拍賣所定拍賣最低價額為七千五百萬元，結果無人應買而流標。債務人及連帶保證人聲請執行法院就各筆土地及地上物分開拍賣，執行法院同意分開為二部分拍賣，第一部分為陳傳信、林陳錦雀、陳傳忠、陳傳隆、乙○○、陳傳義之不動產，所定拍賣最低價額為五千六百萬元，第二部分為陳傳信、陳傳隆之不動產，所定最低拍賣價額為六千萬元，兩者合計為一億一千六百萬元。然被上訴人之本金債權為一億一千零八十八萬三千六百十四元，自八十五年三月一日（八十五年二月二十八日起未攤還本息而視為全部到期）起，至八十九年三月二十八日止，陳傳義積欠之利息為五千四百二十八萬一千三百二十六元，違約金為九百九十七萬四千零五十七元，合計總額為一億七千五百一十三萬八千九百九十七元，而台灣屏東地方法院將抵押物分成二部分拍賣之低價為一億一千六百萬元，仍不足清償被上訴人之債權總額，尚差五千九百一十三萬八千九百九十七元。依目前法院拍賣不動產經數次減價拍賣仍不易拍定之情形觀之，陳傳義連同其連帶保證人提供設定抵押權之不動產，顯不足清償被上訴人之債權總額，此有台灣屏東地方法院八十七年度執字第二一一四號民事執行卷宗，及被上訴人於八十九年四月六日提出之民事呈報狀足憑。上訴人抗辯債務人及連帶保證人所提供設定抵押權之不動產已足清償被上訴人之債權云云，即難採信。按民法第二百四十四條第一項之撤銷權僅規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」，並未明定何時之無償行為始得行使撤銷權，而債權人之所以要求債務人除提供不動產設定抵押權以為擔保外，又請求債務人提供人的擔保即連帶保證人，係恐其債權於清償期屆至時，因抵押物之市價下跌不能獲致全部之清償，仍得再向其連帶保證人之財產求償。果如上訴人抗辯，撤銷權之行使，限於債務人為無償行為時，債務人之財產狀況為準，則無異鼓勵債務人一經成立債之關係後，立即將一部分財產為脫產行為，以避債權清償期屆至時，因物價波動致其全部財產以之清償債權。此不僅有失法律設置連帶保證制度之旨趣，且亦有違交易之公平正義，有何誠信原則之可言？上訴人上開辯解，亦屬卸責之詞，殊不足採。撤銷權之行使，應以債權清償期屆至時之狀態為準，以免狡黠之徒有可乘之機而害及交易之安全。本件被上訴人本於撤銷之法律關係，訴請撤銷上訴人間之無償行為並塗銷不動產所有權之移轉登記，即無不合等詞，為其判斷之基礎。
按法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第三十二條第七款定有明文。所謂更審前之裁判，係指下級審之裁判經上級審廢棄發回更審時，該更審前最後一次之下級審裁判而言（本院七十四年台抗字第二○號判例參照）。本件原審更審前之八十七年度上字第一○○號判決，其參與判決者為審判長法官蔡明宛、法官吳登輝、法官王憲義三人，該判決經本院廢棄發回後，參與原審更審判決者則為審判長法官黃金石、法官吳登輝、法官周慶光三人。其中法官吳登輝既參與更審前最後一次之判決，而未自行迴避，仍再參與原審更審判決，依上開條文規定，即有未合。次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為。本件原審認判斷債務人即上訴人乙○○之贈與行為是否害及被上訴人之債權，不以行為時為準，而應以債權清償期為準，進而為不利於上訴人之認定，其見解亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日